Sentencia Penal Nº 450/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 17/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA 17/2016.-

J. INSTRUCCIÓN Núm. 4 de MOTRIL.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 37/2015.-

NIG: 1814041P20154000759

Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 450-

ILM0S/AS. SRES/AS:

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González-

Dª. Laura Martínez Diz.

En la ciudad de Granada a 22 de julio de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Motril como Procedimiento Abreviado núm. 37/15, Rollo de Sala nº 17/2016 por delito contra la salud pública y otros, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados Primitivo , nacido el NUM000 de 1.968, con carta de identidad nº NUM001 , natural de Lyon (Francia) y vecino de Vaulx en Velen (Francia), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , hijo de Jose Ignacio y de María del Pilar , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de octubre de 2015, representado por la Procuradora Sra. Luna Bravo y defendido por el Letrado Sr. González Izquierdo, Juan Ramón , nacido el día NUM003 de 1979, indocumentado, natural de no consta, vecino de Charvieu-Chavgnieux (Francia), CALLE000 nº NUM004 , hijo de Belarmino y de Dolores , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de octubre de 2015, representado por la Procuradora Sra. Luna Bravo y defendido por el Letrado Sr. Caro Moreno, Desiderio , nacido el día NUM005 de 1964, con DNI nº NUM006 , natural de Callosa de Segura (Alicante) y vecino de Callosa de Segura (Alicante), con domicilio en la CALLE001 nº NUM007 , hijo de Gregorio y de Magdalena , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Luna Bravo y defendido por el Letrado Sr. Gómez Gómez y Landelino , nacido el día NUM008 de 1954, con DNI nº NUM009 , natural de Orihuela (Alicante) y vecino de Algeciras (Cádiz), con domicilio en URBANIZACIÓN000 , portal NUM010 , NUM011 , hijo de Rafael y de Tarsila , con antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. García Ruano y defendido por el letrado Sr. Huertas Morales, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sonHECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes: 'El día 3 de octubre de 2015 llegó al puerto de Motril procedente de Melilla el camión matrícula ....-VQG junto con el semiremolque W-....-WJH en el cual se transportaban, ocultos en el remolque, 48 paquetes conteniendo la sustancia que, debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 266,078 kilogramos y cuyo valor en el mercado ilícito habría sido de 433.706,82 euros. El transporte se hacía, con la intención de destinar la sustancia al tráfico a terceras personas, por Desiderio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y Landelino , mayor de edad, con antecedentes penales que podían haber sido cancelados; el primero conducía el camión y el segundo realizaba labores de vigilancia del transporte conduciendo el vehículo Ford Fiesta matrícula ....-RVN circulando detrás del camión.

Tras pasar los controles del puerto de Motril, circulaban por la carretera N-340, dirección Almería; tras pasar la localidad de Torrenueva se acercaron dos vehículos de gran potencia a gran velocidad (un Porsche Cayenne y un Audi RS4) que adelantaron al camión y al interponerse en su trayectoria le obligaron a detenerse. En ese momento, Juan Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales e Primitivo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se bajaron del Audi portando un fusil marza ZASTAVA que dispara balas de calibre 7,62 en perfecto estado de funcionamiento y con el ánimo de apropiarse del camión y de la sustancia que transportaba con la finalidad de destinarla al tráfico a terceras personas, apuntaron a Desiderio obligándole a pasar a la cama de la cabina, huyendo conduciendo el camión escoltados por el Porsche Cayenne y el Audi RS4.

Al observar estos hechos, Landelino que circulaba con su vehículo detrás del camión, avisó a la policía nacional que inició una persecución por la A-7 en la cual el camión y el semiremolque circularon a gran velocidad sin que se haya podido identificar al conductor, poniendo en riesgo la seguridad de la vía y de las personas que circulaban por la misma, cruzando de carril para evitar que el vehículo policial con matrícula BHY- ....-BH que lo seguía con los dispositivos acústicos y luminosos, le alcanzase, tratando de sacarlo de la vía en varias ocasiones. Instantes después, Primitivo y Juan Ramón detuvieron el camión, huyendo por los alrededores siendo detenidos poco después como consecuencia del dispositivo policial que se montó.

Durante la detención, Primitivo forcejeó con el agente de policía nº NUM012 que resultó con herida inciso contusa de 15 mm en dorso de mano derecha que curó a los 30 días in impedimento para sus ocupaciones habituales.

Tras ser detenidos Primitivo y Juan Ramón se les ocupó el fusil utilizado en el asalto, dos pares de guantes, un pasamontañas, una tarjeta SIM de la compañía O2 con nº NUM013 , un terminal telefónico Black Berry, un terminal telefónico Samsung color negro de la compañía Lebara con nº de tarjeta NUM014 , una tarjeta SIM de la compañía O2 con nº NUM015 , una tarjeta SIM de la compañía SYMA con nº NUM016 , así como setecientos cinco euros en efectivo.

También se intervino el vehículo Ford Fiesta, matrícula ....-RVN así como el camión MAN matrícula ....-VQG y el remolque matrícula W-....-WJH perteneciente a terceras cuya participación en estos hechos no se ha acreditado.'

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito contra la salud pública de sustancia que causa un grave daño a la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.5, B) un delito de robo con violencia en grado de tentativa y uso de armas previsto y penado en los artículos 241. 1 y 3 , 16 y 62, C) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 (en relación con el artículo 6 del Reglamento de Armas , RD 137/1993 de 29 de enero) y D) un delito leve de lesiones previsto en el artículo 147.2, todos del CP ; considera responsables en concepto de autores del delito A) los cuatro acusados, del delito B) y C) Juan Ramón e Primitivo y del delito D) Primitivo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sean condenados Primitivo y Juan Ramón por el delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, multa de 600.000 euros con 45 días de arresto sustitutorio caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión y la misma inhabilitación y por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación. Para Primitivo la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y para Desiderio y Landelino la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 600.000 euros con 45 días de arresto sustitutorio caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y comiso y destrucción de la droga, comiso del vehículo Ford Fiesta matrícula ....-RVN , del dinero (705 euros), teléfonos móviles y tarjetas SIM intervenidas, arma/fusil marca ZASTAVA, modelo M70 AB2, cargador y municiones/cartuchos calibre 7,62 x 39 mm) kalashnikov, guantes y pasamontañas, dándoles el destino legal.

Primitivo deberá indemnizar al policía nacional en 1.200 euros y al SAS en la cantidad que se acredite por los gastos ocasionados por la asistencia sanitaria prestada.

TERCERO.- Las defensas de Primitivo y Juan Ramón se adhirieron a las peticiones del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Las defensas de Desiderio y Landelino solicitaron su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.5, un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 242. 1 y 3 , 16 y 62, un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 y un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2, todos del Código Penal .

En relación con el delito contra la salud pública, consta que fueron intervenidos en el camión MAN, matrícula ....-VQG un total de 266,078 kilogramos de la sustancia que, debidamente analizada, resulto ser hachís que era transportado desde Melilla hasta la Península con la finalidad de ser vendida a terceras personas.

Tal conducta está tipificada en el artículo 368 del CP que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, fabricación, elaboración transporte, tenencia, tráfico en general de drogas tóxicas o estupefacientes o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su uso ha destacado la doctrina del TS algunos elementos que conviene destacar: 1º) Que los actos antes enunciados, se realicen ilegítimamente, lo que equivale a carecer de autorización legal, administrativa reglamentaria o la sanitaria correspondiente. 2º) Que la tenencia del producto ha de ser para tráfico en general, comercio, venta o extensión de un uso, es decir, tener el producto preparado a la venta, en condiciones de comerciar con él, ánimo finalista de comercialización, donación o tráfico en general. 3º) Que, como el Código no lo exige, no es preciso determinar la cantidad de droga que se posee, pues el delito se consuma, en las operaciones descritas en el Código, cualquiera que sea la cantidad. 4º) Que no se comete el delito, cuando la droga se posee simple, exclusivamente y ordinariamente en pequeñas cantidades, para el propio consumo, quedando tal conducta atípica en el Código Penal.

El delito se integra, de un lado por un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por el cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de las sustancias que enumera el Código. Tales actividades abarcan pues la preparación, por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, compraventa, transmisión, donación aun gratuita, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico. El elemento subjetivo, característico del delito, es el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico.

Debe aplicarse, además, la agravación prevista en el apartado 5 del artículo 369, la notoria importancia de la droga intervenida que, como se ha dicho, es de 266 kilos de hachís, cantidad que excede de los límites señalados por la jurisprudencia para la apreciación de la agravante citada.

El delito de robo con intimidación viene constituido por el hecho de abordar el camión portando un arma de fuego para hacerse con el mismo y con la carga que llevaba; concurren, pues, los elementos exigidos para la aplicación del artículo 242.1 y 3: acto de intimidación consistente en esgrimir un arma de fuego para doblegar la voluntad del conductor del camión, apoderamiento de un bien mueble como es el camión, ánimo de lucro en su conducta y no consumación del delito debido a la intervención de los agentes de policía por lo que el delito debe apreciarse en grado de tentativa.

El delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 563 del Código penal , según la calificación del Ministerio Fiscal, exige la jurisprudencia para su apreciación que conste una tenencia posesoria mínima del arma con animus rem sibi habendi, excluyéndose los supuestos en que se es tenedor de manera fugaz, pasajera o instantánea; consta en la causa que fue intervenido un fusil maca ZASTAVA, modelo M70 AB2 con su cargador y munición en correcto estado de funcionamiento y para la cual los acusados carecían de licencia y guía de pertenencia.

Finalmente, el delito leve de lesiones viene integrado por las que presentaba el agente de policía NUM012 de las cuales no consta que precisara para su curación más que la primera asistencia.

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores Desiderio , Landelino , Juan Ramón e Primitivo , del delito de robo con intimidación en grado de tentativa y del delito de tenencia ilícita de armas son responsables en el mismo concepto, Juan Ramón e Primitivo y del delito leve de lesiones, Primitivo dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal habiendo llegado a tal convicción tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la LECRIM .

No ofrece duda la autoría de Juan Ramón e Primitivo en los delitos referidos puesto que admitieron los hechos que se les imputada adhiriéndose sus Letrados, en trámite de informe, a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal; amén de tal reconocimiento, se cuenta con las testificales de los agentes de la policía que intervinieron en los hechos, la documental obrante en autos y las periciales practicadas por Organismos oficiales que acreditan la certeza de los hechos.

En cambio, tanto Desiderio como Landelino niegan su participación en los hechos que se les imputa y solicitan su libre absolución. Sin embargo, esta Sala considera que constan en la causa indicios suficientes para concluir que ambos son autores del delito contra la salud pública que se les imputa.

Desiderio , que en el plenario se negó a contestar a las preguntas de las partes y lo hizo solo a las de su defensa, alega que solo era el conductor del camión que lo había al alquilado, por primera vez, unos días antes, que fue a Melilla a llevar una carga de neumáticos, que al llegar a dicha ciudad dejó el camión para ser descargado, lo recogió varias horas después y que desconocía que llevase la droga. Tales explicaciones no resulta convincentes a esta Sala puesto que ha quedado acreditado que no es la primera vez que viajaba a Melilla con el camión matrícula ....-VQG pues ya lo hizo en julio del año 2015 y así consta en la documentación remitida por la Naviera Armas S.A, ratificada en el plenario por su legal representante.

Es cierto que en el informe/resumen obrante al folio 294 de las actuaciones hay una matrícula diferente en los viajes realizados los días 1 de octubre (aparece ....-KVN ) y el realizado el día 22 de julio (consta ....-VQG ); pero ello no pasa de ser un error material sin mas trascendencia pues en los 'pantallazos' aportados la matrícula es la misma (folios 295 y 296). Pero, en todo caso, sí coincide la matrícula del remolque que es donde estaba instalado el habitáculo para transportar la droga.

Junto a ello, no consta que haya aportado documentación alguna relativa a la presunta carga que llevó a Melilla ni ha dado los datos concretos del lugar donde la cargó. Por el contrario, tuvo a su disposición y bajo su control la sustancia durante el transporte de la misma.

Por su parte, Landelino afirma que solo circulaba con su vehículo detrás del camión y que al ver como atacaban el camión llamó a la policía; respecto a su conducta (seguir a un vehículo donde sabe que van personas armadas) la justifica alegando que, momentos antes uno de los vehículos que participó en el asalto, le había causado daños materiales en su vehículo al realizar una maniobra brusca y que solo pretendía anotar la matrícula para que le abonase los gastos, conducta que desde el primer momento le resultó extraña a la policía.

Tal explicación es inverosímil pues no es la conducta del ciudadano medio, nadie persigue un camión con personas armadas para resarcirse de unos hipotéticos daños materiales; la conducta normal es la seguida por la otra persona que también vió los hechos: refugiarse en su domicilio y avisar a la policía. Pero es que, a mayor abundamiento, esos daños no se han acreditado en momento alguno y solo se refirió a ellos cuando fue llamado a declarar ante la policía no en el momento de los hechos.

Afirma que viajaba a Melilla como representante de varias casas comerciales pero no aporta dato alguno sobre esas casas : facturas, albaranes, nombre y dirección, etc...

Sostiene, asimismo, que no conoce de nada a Desiderio pero además de ser naturales de localidades limítrofes y residir en ellas, al menos en aquellos momentos pues en la actualidad Rafael , al parecer, reside en Algeciras ( Desiderio es de Callosa de Segura y Landelino de Orihuela, distantes apenas 11 kilómetros), consta que viajaron juntos en julio a Melilla pues Landelino lo hizo con un billete de cortesía asociado a un camión. Del examen de la documentación aportada por la Naviera, el informe policial concluye que Landelino y Desiderio viajaron juntos pues solo dos de los camiones embarcados el día 22 de julio viajaban con conductor y por ello era posible un billete de cortesía asociado, como el utilizado por Landelino . Pero de esos dos, solo uno regresó el día 23 de julio y ese único era el matrícula ....-VQG (folios 292 y siguientes). Tales conclusiones fueron ratificadas en el plenario por el Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes, autor del mismo.

Partiendo de que se conocían y viajaban juntos, debe concluirse que Landelino iba en su vehículo vigilando el transporte de droga motivo por el cual avisó a la policía, confiado en que la droga no sería detectada dada la cuidada preparación del transporte.

TERCERO.- En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Y en orden a la pena a imponer, en el caso de Juan Ramón e Primitivo las penas no pueden exceder de las solicitadas por el Ministerio Fiscal que, además, han sido aceptadas por los acusados.

Respecto a Landelino y Desiderio , se solicita la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 600.000 euros con 45 días de arresto sustitutorio caso de impago. Sin embargo, se considera que conforme a las previsiones del artículo 368 en relación con el 369.5 y 66 del Código Penal , la pena a imponer será la misma que la solicitada para Juan Ramón e Primitivo entendiendo que la gravedad del hecho es la misma y el ataque al bien jurídico protegido también es de la misma intensidad.

CUARTO.Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada al pago de las costas por imperativo de los artículo 109 y 123 del CP .

Y conforme al artículo 127 del mismo texto legal procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso de los siguientes efectos: vehículo Ford Fiesta matrícula ....-RVN , del dinero intervenido (setecientos cinco euros), teléfonos móviles y tarjetas SIM, el fusil marca ZASTAVA, modelo M70 AB2, cargador y municiones, guantes y pasamontañas, a todo lo cual se le dará el destino legal.

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Juan Ramón , Primitivo , Landelino y Desiderio como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud con la agravante de notoria importancia, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seiscientos mil euros con cuarenta y cinco días de arresto sustitutorio caso de impago.

Debemos condenar y condenamos a Juan Ramón y a Primitivo como autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena, para cada uno, de un año de prisión con la misma accesoria señalada.

Y debemos condenar y condenamos a Primitivo como autor de un delito leve de lesiones a la pena treinta día de multa con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar al agente de policía número NUM012 en mil doscientos euros y al SAS por los gastos de asistencia sanitaria que acredite en ejecución de sentencia.

Las costas causadas serán abonadas por los condenados de forma proporcional y se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida y el comiso de vehículo Ford Fiesta matrícula ....-RVN , del dinero intervenido (setecientos cinco euros), teléfonos móviles y tarjetas SIM, el fusil marca ZASTAVA, modelo M70 AB2, cargador y municiones, guantes y pasamontañas, a todo lo cual se le dará el destino legal.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-