Sentencia Penal Nº 450/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 52/2014 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00450/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0316976

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000052 /2014

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Apolonia , Camila

Procurador/a: D/Dª TAMARA PERIAGO MORENO, TAMARA PERIAGO MORENO

Abogado/a: D/Dª MARIANO DURAN ACEDO, MARIANO DURAN ACEDO

Contra: Claudio

Procurador/a: D/Dª FELIX MENDEZ LLAMAS

Abogado/a: D/Dª JESUS CASAS AGUILAR

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Sala nº 52/2014

Sumario nº 1/2014, Diligencias Previas nº 2491/2011

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier, Murcia

Delito de abusos sexuales

Acusado

Claudio

Procurador Sr. Félix Méndez Llamas

Abogado Sr. Jesús Casas Aguilar

Acusación particular en nombre de doña Apolonia y de la menor Camila

Procurador Sra. Tamara Periago Moreno

Abogado Sr. Mariano Duran Acedo

Sr. Fiscal Ilmo. Sr. don Pablo A. Lanzarote

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados

SENTENCIA Nº 450/2016

En la Ciudad de Murcia, a 15 de julio de dos mil dieciséis.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito de abuso sexual a menor de trece años del artículo 183.1 del Código Penal , siendo Ponente Ilmo. Don José Luis García Fernández que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Ilmo. Sr. don Pablo A. Lanzarote.

Como acusación particular en nombre de doña Apolonia y la menor Camila , representadas por procuradora de los Tribunales doña Tamara Periago Moreno y defendidas por letrado don Mariano Duran Acedo, ambos designados por ellas, si bien en el acto del juicio oral como cuestión previa se planteó su renuncia y retirada de la acusación que venía ejercitando manifestado su renuncia y apartarse del proceso desde dicho presente momento y así se acordó por Tribunal.

Ha sido procesado Claudio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1989 en Marruecos, hijo de Ildefonso y de Teresa , con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, solvente, vecino de Balsicas, Murcia, con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por ésta causa, representado por Procurador de los Tribunales Don Félix Méndez Llamas y asistido por el Letrado D. Jesús Casas Aguilar.

Antecedentes

PRIMERO:Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

SEGUNDO:La presente causa se incoo en virtud de denuncia interpuesta por la madre de la menor Camila , doña Apolonia el 7 de diciembre del 2011 ante la Guardia Civil del Puesto de Torre Pacheco, Murcia, habiendo sido instruida por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Javier, Murcia, acordando incoar por Auto de fecha 21/12/2011, Diligencias Previas nº 2491/2011, por presunto delito de abusos sexuales, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Juzgado por Auto de fecha 20 de marzo de 2011 acuerda la trasformación de las Diligencias Previas por Auto 20/03/2012, a trámite de Sumario Ordinario nº 1/2012, acordándose por Auto de fecha 10 de marzo de 2014 el procesamiento del acusado por un delito contra la libertad e indemnidad sexual previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 del Código Penal y tomado declaración indagatoria con fecha 16/04/2014, y por Auto de fecha 17 de noviembre de 2015 se declara concluso el Sumario.

El Ministerio Fiscal, en escrito de acusación provisional presentado con fecha 2 de diciembre de 2015, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años con acceso carnal en el ámbito de la violencia de género, del artículo 183.1 y 3, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de diez años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el art. 57.2 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de aproximación a Camila a distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de que exceda en 3 años a la pena de prisión impuesta y costas, y que indemnice al legal representante de la menor en la cantidad de 6.000 euros con los intereses legales.

La Acusación particular en nombre de doña Apolonia y de su hija menor Camila , a través de la Procuradora de los Tribunales Doña Tamara Periago Moreno, presentaron en escrito de acusación provisional presentado con fecha 25 de enero de 2016, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, del artículo 183.1 y 183. 3, del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de diez años de prisión y costas.

TERCERO: Formuladas acusación y defensa, fue señalada vista oral para el día 8 de julio de 2016, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en los autos. Como cuestión previa la acusación particular comparecida manifestó la intención de retirada de su posición de acusación y desistiendo de su pretensión acusadora, teniendo por renunciada desde dicho momento por el Tribunal, la defensa del acusado aporto testimonio por fotocopia del libro de familiar en donde consta que la menor convive con el acusado y han tenido un hijo en común, nacido el NUM003 de nombre Luis Antonio , documentación que es unida a las actuaciones , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones.

A continuación, el Ministerio Fiscal y la defensa informaron y una vez terminado dichos informes se otorgó al procesado el derecho a última palabra, a lo cual nada más manifestó.

PRIMERO.-Ha resultado probado y así se declara:

La madre de la menor Camila , nacida el NUM004 , doña Apolonia formulo en el mes de diciembre del año 2011, denuncia ante el Cuartel de la Guardia civil del puesto de Torre Pacheco, Murcia, manifestado sus sospechas de que la relación que su hija menor tenía con el acusado Claudio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1989 en Marruecos, hijo de Ildefonso y de Teresa , con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, persona con la cual salía como novio o pareja sentimental, la agredido y han manteniendo relaciones sexuales con acceso por vía vaginal, a consecuencia de las cuales la menor quedo embarazada, sufriendo un aborto, formulando denuncia por ello.

No ha quedado acreditado que el acusado agrediera a su pareja sentimental ni que fuera el autor de los hechos denunciados.

En la actualidad la menor Camila convive como pareja de hecho con el procesado Claudio , habiendo tenido un hijo en común, nacido el NUM003 , al que han puesto de nombre Luis Antonio . '

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados tiene como soporte en la prueba personal practicada en el acto del juicio oral; declaración de doña Apolonia , madre de la menor y denunciante, don Julio , hermano de la menor, la pruebas periciales practicadas en las personas de los peritos médicos forenses don Marcial y Dolores y las psicólogas doña Estela y doña Graciela .

Fundamentos

PRIMERO:Se imputa al acusado Claudio un delito continuado de abuso sexual a menor de NUM005 años con acceso carnal en el ámbito de la violencia de género, del artículo 183.1 y 3, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal , quedando centrado a dichos extremo la contienda planteada, procede hacer la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público a través de la prueba practicada y consistente:

a).- El procesado Claudio , al ser informado de los hechos por los que viene siendo imputado, manifestó de forma firme y segura el ejercitar su derecho a no declarara, en esta tesitura el Ministerio fiscal, solicita la deducción de las declaraciones efectuadas por el procesado en la causa, que no es preciso leerlas al ser conocedores de las mismas las parte y el Tribunal; concretando los folios 13 declaración ante la guardia civil, al folio 56 y 57 declaración ante los agentes de la autoridad como ampliatorias a la investigación policial, folio 88 y 89 declaración ante al Juzgado, folios 142 y 142 ante el Juzgado de Motril y folios 359 y 360 declaración en indagatoria.

b) La declaración de la madre de la menor doña Apolonia , quien en el acto del juicio oral, ante las preguntas de las partes manifestó; ser la madre de Camila , quien en el año 2011 tenía NUM006 años de edad, que ella conoció a través de su hija que mantenía relaciones con el acusado, así como por otra tercera persona, que ella llamo varias veces al móvil del acusado para que dejara de acudir a recoger a la menor a su salida del instituto, pero siempre lo cogía otra persona un castellano, solo pudo hablar una vez con el acusado en la noche del incidente de Balsicas, que ella se iba a trabajar y dejaba a los niños con la colombiana y demás que les vigilaban y cuidaban, que ella tuvo problemas con Servicios Sociales que le querían quitar a su hija y fue por ello por lo que denuncio los hechos, porque así se lo impusieron o denuncias o te quitan a los hijos, ante estas amenazas ella denunció los hechos que llevo a su hija al Hospital por presentar ella dolores de estómago, en el hospital les dijeron que tenía un embarazo y como venía mal él bebe se practicó un aborto, que lo de Miguel Ángel era mentira y así se lo reconoció su hija, que en la actualidad su hija está conviviendo con el acusado, viéndoles que son felices, ella acaba de perder a un hijo y ve a su hija feliz con su relación y han tenido un bebe precioso.

c) La declaración de la menor Camila , quien ante las advertencias iniciales, manifestó estar conviviendo con el procesado y que de dicha relación han tenido un bebe nacido el NUM003 y que no quiere declarar contra él, acogiéndose a la dispensa del artículo 416 de LECRIM ., a la cual tiene derecho y es acogida en tal ejercicio del derecho a no declarar.

d) La declaración del hermano dela menor Julio , quien una vez tomado juramento de decir verdad, a la preguntas de las partes manifestó no recordar lo que el manifestó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, negando lo dicho entonces, al no poder recordar si lo dijo o no.

e) El dictamen de los médicos forenses, emitido por videoconferencia, don Marcial y doña Dolores , quienes se ratificaron en su informe obrante en las actuaciones y ratificando la conclusión de que el testimonio de la menor Camila era creíble y falible

f) El dictamen de las psicólogas doñas Estela y doña Graciela , quienes manifestaron ratificarse en el informe obrante en las actuaciones a los folios 204 a 209 y que en su conclusión era que el testimonio de la menor cumplía con los requisitos para ser tenido por creíble y fiable.

SEGUNDO: Ante este acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral procede analizar: Primero; si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena, (prueba existente), Segundo; si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) Tercero; si esta prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y Cuarto; si esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ). Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el procesado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Manifestado dicha doctrina jurisprudencial, en el presente caso el análisis de las pruebas practicadas en el juicio han permitido a esta Sala apreciar que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo necesaria y suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado y permita sostener un fallo condenatorio.

De esta forma no se ha contado en el plenario ni con la declaración del acusado que se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio conforme al artículo 24 de la CE , ni con la versión de la presunta víctima la menor Camila , quien se acogió a la facultad de no declarar contra su pareja, que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la declaración de la madre de la menor doña Apolonia , quien solo conoce de los hechos lo que dijo su hija, y la declaración del hermano menor entonces y en la actualidad mayor, don Julio , quien vio a su hermana y al acusado irse juntos, si bien no recuerda nada en el acto del juicio oral, dichos testigos de referencia, es de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2 sentencia 29-10-2014 N 703/2014 Rec. 908/2010 , no dar validez el testimonio de las personas a quienes la victima les manifestó y refirió algo relativo al mismo, pues habiéndose acogido a su derecho a no declarar, hubieren manifestado a otros testigos y peritos sin percepción directa de lo acontecido, dicha prueba personal no constituye prueba alguna.

Se objeta pues que cuando la testigo víctima se acoge a su derecho a no declarar en el juicio oral, invalida sus anteriores declaraciones y por lo tanto los pareceres sobre dichas declaraciones, así TS Sala 2 sentencia 22-10-2015 N 620/2015 Rec. 914/2015 sobre abusos sexuales.-, ninguna norma jurídica impone preceptivamente que en estos delitos los testimonios de los menores sean intervenidos o analizados por especialistas en psicología, por lo que debe prevalecer el criterio del tribunal.

La declaración de los testigos de referencia, en la línea mencionada en la presente sentencia STS 129/2009 señala que 'los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en el presente caso resulta evidente la debilidad demostrativa de los testigos de referencia aludidos, para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, la madre porque solo ha manifestado lo que le decía su propia hija menor y respecto del hermano pues solo vio como ambos la menor y el procesado a la salida del instituto ser iban juntos, datos a todas luces insuficientes para el acervo de poder condenar.

Por lo que respecta a los informes de los peritos médicos forense y psicólogas comparecientes, quienes de su estudio emitieron una conclusión sobre la credibilidad de lo manifestado por la menor, partiendo de que dicho informe pericial formula una conclusión cuyo origen del mismo está en su origen unido a la propia víctima menor, lo que les ha manifestado, dichos profesionales no presenciaron los hechos, solo estudian una inicial versión incriminatoria de la presunta víctima, no mantenida por ésta en el plenario, que se acogió como hemos visto a la facultad que a no declarar, facultad que le concede el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es por lo que la misma, no puede considerarse una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado.

Por lo que respecta al derecho a guardar silencio del procesado la doctrina jurisprudencial contenida en las siguientes resoluciones; TS sentencia 20/2/2014, 211/2014, N Rec. 1908/2013 ATS N 1355/2014 .- junto con Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRim., para el fortalecimiento de las garantías procesales (BOE 6 de octubre de 2015), que modifica el Art 118 recogiendo en el apartado 1 g) como uno de los derechos de toda persona a quien se atribuya un hecho punible 'Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar alguna o algunas de las preguntas que se le formulen', dicha reforma se realiza para dar cobijo a la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio ( Diario Oficial de la Unión Europea de 11-3-2016), que los Estados miembros deben de dar cumplimiento a más tardar el 1 de abril de 2018, ( Art 14), disponiendo en su Art 7. 1 que 'Los Estados miembros garantizaran que los sospechosos y acusados tengan derecho a guardar silencio en relación con la infracción penal de que sean sospechosos o se les acuse', y en el apartado 5 'El ejercicio por parte de los sospechoso y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizara en su contra ni se considerara prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate', de ahí que dichas declaraciones no deben ser examinadas ni valoradas, precisamente por dicha doctrina jurisprudencial.

En resumen no existe prueba adecuada de ser valorada para concretar una condena por lo que la Sala estima y decide declarar la absolución del procesado.

TERCERO:No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Claudio de la acusación por presunto delito continuado de abuso sexual a menor de NUM005 años con acceso carnal en el ámbito de la violencia de género que venia sosteniendo Sr. Fiscal, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Se alzan las medidas aseguratívas acordadas por el Juzgado de Instrucción referente al alejamiento y comunicación entre las partes.

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Así, por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.