Sentencia Penal Nº 450/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 62/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: LMM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000062/2017
NIG: 3803843220150022522
Resolución:Sentencia 000450/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004976/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Policia Nacional NUM000
Acusado Jose Daniel Juan Betancor Gonzalez Manuel Angel Alvarez Hernandez
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos
Dª. Lucía Machado Machado (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de octubre de 2017.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto, en juicio oral y público el rollo nº 62/17,
correspondiente al procedimiento abreviado nº 4976/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Santa Cruz de Tenerife, por un delito contra la salud pública contra Jose Daniel , con DNI nº NUM001 ,
nacido en Telde, el NUM002 de 1978, hijo de Juan Miguel y de Angustia , representado por el procurador
de los tribunales don Miguel Ángel Álvarez Hernández y asistido por el letrado don Juan Betancor González.
Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Sebastián
Zapata Agüera. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se tramitaron de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio oral 11 de octubre de 2017, día en el que comenzó, si bien no pudo concluirse por la incomparecencia del testigo Alexis , por lo que se acordó su citación para el día 25 de octubre, fecha en la que continuó y finalizó la vista.



SEGUNDO.- En el acto del plenario, El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la condena de Jose Daniel como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, a la pena de 7 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 139.000 euros, así como las costas del procedimiento.

Interesó el comiso de la droga conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiendo procederse a su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.



TERCERO.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Jose Daniel , mayor de edad, con DNI nº NUM003 , y sin antecedentes penales, a las 08.30 horas del día 22 de diciembre de 2015, alquiló en la empresa Rent a Car Jocar SL, situada en la calle Miraflores 8 de Santa Cruz de Tenerife, el vehículo marca Fiat, modelo Punto y matrícula ....HWQ . En hora indeterminada, pero en todo caso anterior a las 03.15 horas del día 23 de diciembre de 2015, Jose Daniel estacionó el coche mencionado a la altura del número 3 de gobierno de la avenida Bravo Murillo. En el interior del maletero del coche, Jose Daniel llevaba dos paquetes que contenían 2,0121 kilogramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a a salud, con una riqueza del 51,3%, sustancia que Jose Daniel pretendía introducir en el mercado ilícito de consumidores. La cantidad de cocaína, reducida a su total pureza, era de 1.032,2073 gramos.

De haber conseguido su propósito de vender la cocaína, hubiera obtenido un beneficio ilícito de 69.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La prueba se concretó en la declaración del encausado, quien negó los hechos; las testificales de los funcionarios de la Policía Nacional NUM004 , NUM000 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ; la pericial del funcionario de la Policía Nacional NUM009 ; la testifical de Gregoria , Isabel , Emilio , Leocadia y Alexis ; y la documental por reproducida.

Jose Daniel trató de negar relación alguna con la droga encontrada en el vehículo Fiat Punto ....HWQ , que alquiló en la entidad Jocar SL el día 22 de diciembre. Usó el argumento de que le dejó el coche a Alexis , un amigo suyo al que encontró casualmente ese mismo día en el Mercado Nuestra Señora de África, y regresó a Las Palmas, tras realizar las compraventas de frutas y verduras para las que se había trasladado a Tenerife. Sin embargo, hay una serie de indicios que a continuación expondremos que, conjuntamente valorados, permiten concluir que Jose Daniel recibió la droga de personas que no han sido identificadas, la guardó en el maletero del coche con la finalidad última de introducirla en el mercado ilícito, y regresó a su isla de residencia.

Es un hecho incontrovertido que el acusado alquiló el Fiat Punto ....HWQ en la entidad Jocar de la calle Miraflores nº 8 a las 08.30 horas del día 22 de diciembre de 2015, así lo dijo él, figura en los autos el contrato de alquiler (folio 11), consta en el listado de contratos que la mencionada empresa le hizo durante el año 2015 (folio 103) y lo confirmaron las empleadas del establecimiento, Gregoria y Isabel . Estas dijeron que Jose Daniel era cliente habitual; Isabel concretó que alquilaba vehículos desde hacía 5 ó 6 años y que si bien en los dos primeros años la frecuencia de estos alquileres era semanal, en las últimas anualidades redujo la asiduidad, extremo en el que coincidió Gregoria y que se constata en el listado de alquileres del año 2015 del folio 130 en el que se relacionan 6 alquileres en todo el año.

El informe policial obrante a los folios 83 a 94, en el que se afirmó el inspector de la Policía Nacional NUM004 , hace un estudio del tráfico de llamadas y de la geolocalización del número de teléfono usado por Jose Daniel - NUM010 - y por Alexis - NUM011 - y que obtuvieron del contrato de alquiler, de la reserva del viaje en barco con Fred Olsen SA y de la comparecencia que Alexis hizo en comisaría el día 24 de diciembre (folio 11). El informe indica, y el testigo señaló, que el tráfico de llamadas y la localización geográfica de las antenas, que ubican el objetivo en un cuadrante determinado en una fecha y hora también específica, sitúan el número NUM010 , del que es usuario Jose Daniel , desde que llegó a Santa Cruz el día 22 de diciembre hasta que regresó a Las Palmas, en las zonas próximas al mercado Nuestra Señora de África (antena de la avenida San Sebastián) y en las del lugar donde se encontró el vehículo de alquiler (antena del edificio de Usos Múltiples II), localizaciones a su vez muy próximas entre sí (unos 100 ó 200 metros, según indicó el funcionario policial NUM000 ). Sin embargo, las antenas sitúan el teléfono del que es usuario Alexis , entre los días 21 y 23 de diciembre, en Las Palmas de Gran Canaria y el 24 en Santa Cruz de Tenerife; además, en los días 21 a 23 ese número tiene tráfico de llamadas de segundos y minutos, por lo que, dado el uso absolutamente personal que tienen los teléfonos móviles y careciendo de lógica que una persona no lleve su teléfono cuando va a hacer un viaje, no resulta plausible que Alexis estuviera en esos días en Tenerife, sino que todo indica que estaba en Las Palmas, aunque él haya afirmado lo contrario, tratando de respaldar la versión del encausado. A este respecto hay que incidir en que su testimonio es inverosímil, se contradice con pruebas objetivas como la anteriormente referida y está plagado de contradicciones que socavan totalmente su poder de convicción. El testigo dijo que vino a Tenerife y que estuvo aquí más o menos una semana, si bien no fue capaz de decir en qué días; se contradijo cuando refirió dónde estaba estacionado el coche, dio respuestas claramente evasivas con la clara finalidad de no concretar y no fue capaz de responder si estaba aparcado en el aparcamiento del interior del mercado o en la calle; afirmó que no trajo su teléfono en ese primer viaje de una semana a Tenerife, según él, porque es un desastre; sin embargo, sí lo llevó en un viaje de un solo día -el 24 de diciembre- porque lo sitúan en esta isla las antenas de geolocalización; aseveró que Jose Daniel le dio la llave del coche para que lo devolviera a la empresa de alquiler, no obstante no la entregó en comisaría cuando le dijeron que el coche estaba en el depósito, que hubiera sido lo normal; no fue capaz de especificar cuándo se dio cuenta de que el coche no estaba ni siquiera si fue de día o de noche, limitándose a decir que fue 'al rato' o 'al par de horas', siendo frecuente en Canarias que las personas usen la palabra 'par' no con el significado exacto de 2, sino en alusión a 'unas cuantas' o 'varias', de forma que la respuesta es absolutamente imprecisa. Además, esta testifical no excluye que la única persona que tuvo acceso al vehículo y lo usó fue Jose Daniel porque el testigo, pese a tratar de respaldar la versión del encausado, dijo que 'no hizo nada con el coche'.

El vehículo fue encontrado a las 03.15 horas del día 23 de diciembre estacionado en la calle Bravo Murillo (folio 3). Los policías NUM000 y NUM005 , que junto con los agentes NUM012 y NUM013 , localizaron el coche cuando estaban patrullando por la ciudad realizando labores de seguridad ciudadana, confirmaron que pese a que se detuvieron para inspeccionarlo porque una de las ventanas estaba un poco bajada y por ello sospecharon que podría haber sido sustraído, no tenía ningún signo de forzamiento, estaba perfectamente cerrado y con las puertas bloqueadas, no tenía el puente hecho ni el contacto o cualquier otra cerradura forzada. Cuando lo inspeccionaron encontraron en el interior del maletero una caja que a su vez contenía unas cajas de cereales, dos fardos, uno de los cuales estaba algo roto y del que asomaba una sustancia de color blanco pulverulenta y un cúter. Una vez analizada la sustancia de los fardos resultaron ser 2,0212 kilogramos de cocaína con una riqueza del 51.3% (informe analítico de drogas folios 54 y 55). En ese momento comprobaron que era propiedad de una empresa de alquiler de vehículos y que no figuraba sustraído. También los funcionarios policiales NUM007 y NUM008 , que realizaron la inspección ocular (informe en los folios 48 a 52), confirmaron que el vehículo no estaba forzado y que su interior estaba bastante limpio. Por tanto, el único modo en que el vehículo pudo ser trasladado fue mediante el uso de la llave y todo ello descarta la versión de la sustracción o desaparición sostenida por el encausado.

El informe de inspección ocular (folios 48 a 52), el reportaje fotográfico (folios 74 a 82) y las declaraciones de los funcionarios NUM000 y NUM005 que localizaron el coche, indican que estaba bastante limpio y ordenado, que no presentaba signo alguno de forzamiento y que en el maletero había una caja de cartón con la inscripición 'Berlys' que contenía tres cajas de cereales de la marca 'Hacendado'; por fuera de esa caja había otra de cereales que contenía un paquete rectangular de cocaína; aparte, otro paquete rectangular de cocaína semiabierto cerca de otra caja de cereales abierta; y, próximo a esta, un cúter de color rojo con restos de sustancia de color blanco.

Los funcionarios que realizaron la inspección ocular recogieron un total de 18 huellas dactilares. El funcionario de la Policía Nacional NUM009 , que realizó el informe de identificación lofoscópica (folios 64 y siguientes) en el que se ratificó, explicó que de esas 18 huellas descartó algunas porque eran anónimas y otras porque no tenían los puntos característicos suficientes para poder trabajar con ellas, pero que en dos encontró coincidencias con las huellas del acusado, una palmar y otra dactilar. Estas huellas estaban localizadas en el lateral superior izquierdo del vehículo sobre el marco de la puerta trasera izquierda y en la caja de cartón con la inscripción 'Berlys' que contenía las tres cajas de cereales.

De todo esto se colige y constata que fue Jose Daniel la persona que guardó la droga en el maletero del coche con la finalidad última de introducirla en el mercado ilícito. Además, a la vista de la cantidad de droga incautada, esta estaba preordenada al tráfico.

Estos indicios señalan al encausado como la única persona que usó el coche ese día y que guardó en el maletero la droga, y convierten en inverosímil su versión sobre la entrega del Fiat a Alexis y su posterior desaparición o sustracción. Como se ha dicho, las antenas de geolocalización de telefonía móvil sitúan a Alexis entre los días 21 a 23 de diciembre en Gran Canaria y a Jose Daniel en las zonas próximas al mercado y a la calle en la que se encontró el coche. Este no tenía signo alguno de haber sido forzado o sustraído y en él y en la caja del maletero se hallaron huellas del encausado. La explicación ofrecida por Jose Daniel sobre el momento y las circunstancias en las que Alexis le avisó de que el coche había desaparecido no es lógica ni creíble, puesto que si Alexis se dio cuenta de que el vehículo no estaba en horas de la tarde del día 22, no es normal que no haya avisado a su amigo hasta las 09.00 horas del día siguiente y que ninguno de los dos denunciara la desaparición. No tomó medida alguna hasta que recibió la llamada del rent a car el día 23, después de que la policía localizara el coche en la madrugada de ese mismo día. También carece de toda lógica que, en lugar de trasladarse él a Tenerife una vez que recibió la llamada del la empresa de alquileres o simplemente solventara la cuestión por teléfono -que hubiera sido harto sencillo-, le haya comprado a Alexis un billete de barco para la ida y otro de avión para la vuelta para que fuera este quien se ocupara del asunto, más cuando su contacto con esta persona es esporádico y ni siquiera sabe dónde vive en la actualidad. Esta versión del encausado solo se explica desde la lógica de tratar de distanciarse o de desvincularse de forma consciente del vehículo donde se halló la droga.

Jose Daniel afirmó que en diversas ocasiones le había hecho a otras personas el encargo de devolver el vehículo a la empresa de alquiler y que, en esta oportunidad, esta encomienda se la hizo a Alexis . Isabel respondió que llamó el día 23 a Jose Daniel para preguntarle qué había pasado con el coche y este le comentó que le dejaría las llaves en un buzón que hay en un aparcamiento público cercano al local del rent a car, cosa que nunca hizo. La testigo confirmó que algunas veces este cliente había devuelto los coches alquilados a través de una tercera persona. Aunque Isabel no recordaba que en esa conversación el acusado le dijera que un tercero se encargaría de devolverle el coche, el día 23 de diciembre de 2015 cuando la policía se presentó en las oficinas de la empresa consta, como señaló el funcionario policial NUM006 , que esta empleada les confirmó que Jose Daniel le dijo que había dejado el coche a un tercero, pudiendo deberse el olvido de la testigo al tiempo transcurrido desde los hechos, por lo que es factible que sea más certera la información que dio inicialmente a la policía. Pero es que esta tesis del tercero tampoco exculpa al encausado, sino que es un indicio más de que él recibió la droga y la guardó en el maletero con la finalidad última de introducirla en el mercado ilícito, no solo porque en este caso, como ya se razonó, el testigo Alexis no era la persona que debía entregar el vehículo al no encontrarse en la isla de Tenerife, sino también porque esto podría abonar la posibilidad de que una tercera persona no identificada fuera la receptora final de la droga, encargada de recogerla y de entregar el Fiat en la empresa de alquiler. Y ello explica, asimismo, que como dijo Jose Daniel , se olvidara del asunto cuando Alexis volvió de Tenerife el día 24 y le comentó que todo había sido un error y que el coche ya estaba entregado al renta a car, ya que, dado que la policía no le dijo a Alexis que habían encontrado droga en el interior del coche, es probable que el encausado pensara que cuando la policía localizó lo localizó, la droga ya no estaba en el maletero.

Respecto a las testificales de Emilio y Leocadia que tienen unos puestos de fruta en el mercado, el hecho de que realizaran habitualmente operaciones de compraventa de productos sudamericanos con el encausado y que en ese día concreto de diciembre de 2015 le compararan mercancía y, a su vez, Leocadia le vendiera unas hojas de plátano, no supone ni excluye que el Jose Daniel , además de para ese tráfico lícito, se haya trasladado a la isla para el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Es más, puede afirmarse incluso que ese comercio de frutas y verduras le servía de tapadera o justificación. A este respecto hay que destacar que no se ha dado una explicación al hecho de que en un principio Jose Daniel se trasladara a la isla de Tenerife con una frecuencia incluso semanal, supuestamente para realizar estas transacciones de frutas y verduras y, a raíz de la incautación de esta droga, continúe con estos negocios sin necesidad de viajar a Tenerife. Tampoco se acreditó en modo alguno la aseveración de Jose Daniel de que le resultaba más económico alquilar un vehículo en Tenerife que traer su coche en el barco, más cuando es un hecho notorio que el comercio de mercancías entre las islas se hace de forma preponderante mediante furgones y camiones que se trasladan en barco.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.- Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico para su venta a personas de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal , puesto que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo. El artículo 368, párrafo primero, es del siguiente tenor literal: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'. La cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.999 que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española . Como señala la STS 210/2005 de 22 de febrero , esta sustancia está catalogada en los convenios internacionales suscritos por España y por la jurisprudencia como 'droga dura', para su posterior distribución a otras personas (tráfico). Se trata de notoria importancia al superar la sustancia intervenida, los 750 gramos de cocaína pura, cantidad que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece para deslindar la notoria importancia de la cantidad de cocaína de la que no lo es.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- No concurren ni fueron alegadas.



CUARTO.- Determinación de la pena.- En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración que se trata de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia del artículo 368 en relación con el artículo 369.1.5ª del Código Penal , y que la cantidad de cocaína reducida a su total pureza, era de 1.032,2073 gramos, es decir, que supera en más de la mitad los 750 gramos que la jurisprudencia considera el mínimo para aplicar la notoria importancia, así como que el acusado aprovechaba su comercio de frutas y verduras como tapadera, lo que facilitaba su ilícita actividad y dificultaba posibles investigaciones aumentado así su peligrosidad o potencial delictivo, se estima proporcionado imponer al encausado la pena de 7 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 139.000 euros.



QUINTO.- Participación.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el encausado, puesto que como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero las pruebas practicadas indican que alquiló el vehículo Fiat Punto y guardó en su maletero la cocaína en unas cajas de alimentos para su posterior distribución en el mercado ilícito.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que a continuación se dirá y que se hará constar, además, en el fallo de esta resolución.

Se acuerda el comiso y la total destrucción de la droga intervenida una vez firme la sentencia ejecutoria SÉPTIMO.- Costas.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al encausado a abonar las costas del procedimiento.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y notoria importancia, previsto y penado los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , a la pena de 7 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 139.000 euros, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y la total destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la sentencia,con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.