Sentencia Penal Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 655/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 655-2018
CAUSA Nº 19-2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 450/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª. SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona a catorce de septiembre de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
11-6-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la Causa nº 19- 2018, seguida por un presunto
delito de robo con violencia, habiendo sido parte recurrente Dª. Nieves , representada por la procuradora Dª.
EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y asistido por el letrado D. ENRIC FONT ESTEVE, y parte recurrida el Ministerio
Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: ' Condeno a Nieves como autora de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal a una pena de prisión de 2 años más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión.

Se hace imposición a la condenada del pago de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de Dª.

Nieves , con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D Edmundo . , como autor de un delito de robo con violencia se alza su representación procesal alegando como motivos: 1º Vulneración del artículo 786.1 de la L.E.CRIM., en relación con los artículos 248 y siguientes de la L.O.P.J. Nulidad del Juicio. 2º Indebida aplicación del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 del código penal. 3º Error en la apreciación de las pruebas. 4º Vulneración del principio de presunción de inocencia. 5º Indebida inaplicación del artículo 242.4 del código penal. 6º Indebida aplicación del artículo 62 del código penal. 7º indebida aplicación del artículo 22.2 del código penal, y 8º Indebida individualización de la pena.

Excepción hecha del primero los restantes motivos se constriñen a denunciar la equivocación padecida por el Juzgador al inferir la autoría de la recurrente en los hechos objeto de acusación.



SEGUNDO.- Se pretende la nulidad del acto del juicio al celebrarse en ausencia de la acusado por solicitarse la expulsión del territorio nacional por diez años.

Tal pretensión no puede estimarse.

En el art. 786.1 LECr se establece que ' La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'.

En el caso de autos, en el que la acusación solicitaba pena de prisión que no excedía de los 2 años de prisión, la acusada consta citada en legal tiempo y forma hasta en dos ocasiones para que compareciera al acto del juicio (folio 55), por lo que su inasistencia al mismo, que no constituye causa legal de suspensión, solo cabe imputarse a su decisión libre y voluntaria, ya que ni solicitó que se suspendiera el acto del plenario, ni interesó el cambio de señalamiento, ni ha justificado la concurrencia de causa legal alguna para su inasistencia, por lo que ninguna indefensión se le ha causado.

Hierra el recurrente al conceptuar la expulsión como pena. La misma opera no de modo principal sino por vía de sustitución de la pena impuesta. Debe además significarse que tal cauce impugnativo quedó vacío de contenido por mor del auto calendado el 11 de junio del corriente en el que se decretaba la nulidad de la decisión adoptada oralmente referente a la precitada sustitución.



TERCERO.- Por lo que atañe a los motivos relativos a: Indebida aplicación del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 del código penal. Error en la apreciación de las pruebas. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Indebida inaplicación del artículo 242.4 del código penal. Indebida aplicación del artículo 62 del código penal. Indebida aplicación del artículo 22.2 del código penal, no pueden ser acogidos al responder al común denominador de combatir la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que el Juzgador de Instancia ha contado para formar su convicción condenatoria con relación al acusado con suficiente prueba de cargo, obtenida con respeto a los derechos fundamentales y practicada en el acto de juicio bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación, concentración y publicidad; prueba constituida, en lo sustancial, por las declaraciones incriminatorias prestadas por la, víctima del acto depredatorio enjuiciado.

La Jurisprudencia es unánime al considerar que la declaración de la víctima de un delito, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia, pero la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( SSTS., Sala 2ª, de 12-11-1990, 28-11-1991, 18-12-1992, 12-6-1995 y 2-1-1996, entre otras muchas). En concreto, la Jurisprudencia ( SSTS., Sala 2ª, de 9-9-1992, 26-5-1993, 19-12-1997, 15-6- 2000 y 28-9-2001, entre otras) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador; b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y c) la solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones. De todas formas debe de tenerse en cuenta que los requisitos exigidos jurisprudencialmente para dotar de valor de prueba a la declaración de la víctima o del perjudicado no son condiciones de validez, sino parámetros de razonable ponderación de su testimonio, controlables en caso de impugnación, y que la valoración propiamente dicha corresponde al Juez o Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas al hacer sus afirmaciones En efecto, La Sala comporte la valoración de la probanza que aparece desglosada en el 'factum' declarado probado de la resolución combatida circunscrita a la declaración de la víctima que cumple con los parámetros constitucionales en aras a albergar la necesaria eficacia incriminatoria. La misma se ve corroborada por la testifical actuada sin que se aprecie ánimo bastardo en perjudicar a la recurrente, al no existir previo conocimiento.

Se cuestiona la calificación jurídica como robo y se arguye que no hubo apoderamiento del teléfono móvil. No asiste la razón a la defensa. La prueba es concluyente sobre el particular Siendo tajante la víctima al aseverar que le empujó para dentro del portal impidiéndole toda posibilidad de huida. Le registró los bolsillos haciéndose con su teléfono que posteriormente le cayó al suelo. Dicho último extremo fue corroborado además por el testigo.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de recurso en el que se denuncia, de forma subsidiaria, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 242.1 CP y por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 CP. Véase en tal sentido: En el art. 242.4 CP se establece que ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'.

Para la correcta resolución de la cuestión planteada la Jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre cuáles son los criterios a tomar en consideración para la aplicación del subtipo privilegiado del art. 242.3 CP ( art. 242.4 CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio) que aparecen exhaustivamente analizados y expuestos en la STS, Sala 2ª, de 27 de marzo de 2001, que por su interés merece ser literalmente transcrita: " Antes de resolver sobre la aplicabilidad del párrafo 3º del art. 242 a los dos anteriores, es interesante reseñar los criterios a seguir para justificar el ejercicio del arbitrio judicial, sin pretender se exhaustivos. Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 pesetas, que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad".

El Juzgador de Instancia ha basado su decisión de no aplicar el subtipo atenuado que analizamos atendiendo a diversas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, lo que asume la Sala por su corrección y acierto. Véase en tal sentido, primero, que la ejecución del acto depredatorio acontece tras salir del banco prevaliéndose de la avanzada edad, 77 años de la víctima. No se trata de un mero forcejeo o estirón sino que tras conminarle a que le entregase el dinero le empuja contra un portal procediendo durante un tiempo a registrarle los bolsillos e impidiéndole cualquier posibilidad de zafarse, sin que lograra su propósito por concurrir terceras personas en su auxilio.

Se pretende la rebaja de la pena en dos grados al tratarse de una tentativa inacaba y ser el peligro inherente al intento prácticamente nulo.

Por lo que respecta a la aplicación de las normas del delito intentado, según se desprende del relato fáctico declarado probado en la Sentencia de instancia, la tentativa merece la calificación de acabada.

En efecto, como es conocido, la tentativa inacabada o incompleta consiste en la realización por parte del autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito, en tanto que la tentativa acabada o completa consiste en la realización por parte del sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito.

Del relato de hechos probados, puede afirmarse que el acusado llegó a apoderarse del terminal telefónico de la víctima si bien adoleció de disponibilidad por impedirlo el auxilio de terceras personas que frustraron sus propósitos, lo que determina que la rebaja de la pena en un grado se estime ajustada a derecho.

Tampoco cabe estimar la inaplicación de la agravante de abuso de superioridad. No se aprecia su concurrencia por el mero hecho de la edad avanzada de la misma sino porque dicha circunstancia unida a la merma de las facultades de defensa propiciadas por los constantes empujones entrañan en el concreto supuesto sometido a la deliberación de la Sala una situación de prevalencia o superioridad predicable a la acusada quien no llegó a consumar el hecho como se ha reiterado por el pronto auxilio que se dispensó a la víctima.

El derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquella, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado, y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr.).



CUARTO.- Sí consideramos que merece prosperar el cauce impugnativo que denuncia una indebida individualización de la pena.

Concurriendo la rebaja de la pena en un grado por mor de la tentativa y apreciándose una agravante que obliga a su imposición en la mitad superior el segmento penológico se concreta desde un año seis meses y un día a los dos años. El Juzgador opta por el máximo de dos años 'dada la gravedad de dos hechos derivada de la superioridad de la que se prevalía la acusada y de su persistencia en el intento...'.

No se puede compartir tal razonamiento que comporta una injustificada exasperación punitiva al ponderarse para su adopción circunstancias que atañen en exclusiva a la agravante de abuso de superioridad siendo que su apreciación ya determina ese incremento penológico por lo que la punición en su máxima extensión requeriría de otros elementos que no concurren en el supuesto presente.

Por todo ello estimamos que procede la condena a la pena de un año 6 meses y un día de prisión.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Nieves , contra la sentencia dictada en fecha 11-6-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en la Causa nº 19-2018, de la que este Rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución recurrida en el único que procede imponer la pena de 1 año, seis meses y un día de prisión , manteniendo en su integridad los restantes pronunciamientos del fallo, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.