Sentencia Penal Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 663/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación Penal nº 663/2018
Dimanante de Procedimiento Abreviado 362/2013
Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gandía
Instructor: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N º 2 DE GANDIA- P. A. 69/2012
SENTENCIA Nº 450/2018
=============================
Composición de la Sala:
Presidente:
DON JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistradas:
DOÑA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
DOÑA SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS -ponente-
= ==============================
En la ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por los señores expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia 93/2018,
de 16 de febrero de 2018, pronunciada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez de lo Penal nº 1 de Gandía
en Procedimiento Abreviado 362/2013, antes P.A. 69/12 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Gandía por delito
contra la salud pública contra Romulo .
Han intervenido en el recurso, como apelante, D. Romulo , representado/s por el Procurador D.
RAFAEL NOGUEROLES PEIRO y defendido/a por el/la Letrado/a D/ª MARÍA VILLAMAÑAN CABANILLES y
como apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta sentencia, que expresa el parecer unánime del Tribunal, la Magistrada suplente
doña SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'con motivo de investigaciones llevadas a cabo por la Policía Nacional, se tuvo conocimiento de que el acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y de anabolizantes y productos farmacéuticos, siendo por ello por lo que se establecieron distintos dispositivos de vigilancia policial.

Así, sobre las 22.10 horas del día 15 de julio de 2011 el acusado fue al trastero de un garaje sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Gandía, bajando del vehículo en el que llegó, en actitud nerviosa y vigilante, mirando hacia ambos lados del garaje, abriendo el acusado la puerta del trastero, momento en que se identificaron los agentes como policías, mostrando el acusado una actitud nerviosa e intentando cerrar rápidamente el trastero.

En el trastero se intervinieron ciento diez tabletas de haschish, numerosos teléfonos móviles empleados por el acusado para la comisión del delito, varias tarjetas de telefonía, una lista conteniendo el nombre de medicamentos y su precio y una importante cantidad de productos farmacéuticos.

La sustancia estupefaciente intervenida eran 22.219,69 gramos de haschish, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, con una riqueza de 1,84%, valorado en 32.208 euros, que el acusado tenía para venderlo a terceros.

En el trastero también se intervinieron numerosos medicamentos que distribuían con ánimo lucrativo a deportistas. Se intervinieron Alphabolin, Anapolon, Anavabol, Danabol, Gp Stan, Gp Turan, Mastebolin, Nandrolona, Oxybol, Primobol, Proviron, Primobolan, DEpot, Rexobol, Stanosim, Testoviron Depot, Testosterona P, Testosterona C, Parabolan, Halostesbol, medicamentos que se emplean de manera ilícita por su acción hormonal androgénica para aumentar la masa muscular y el rendimiento en ciertos deportes, siendo que el uso de estos anabolizantes hormonales produce efectos adversos que pueden llegar a ser irreversibles, incrementándose el riesgo para la salud si se emplean para mejorar el rendimiento deportivo o aumentar la masa muscular y en dosis superiores a las terapéuticamente autorizadas.

En competiciones deportivas el empleo de los medicamentos intervenidos (con la excepción de siete medicamentos indicados en el informe técnico) está prohibido y su consumo produce resultados positivos en controles de dopaje.

Consta informe de análisis de muestra en que se indica que con relación a la mayor parte de los medicamentos intervenidos, así, entre otros,Alphabolin, Anapolon, Anavabol, Danabol, Gp Stan, Gp Turan, Mastebolin, Nandrolona, Oxybol, Primobol, Proviron, Primobolan, Depot, Rexobol, Stanosim, Testoviron Depot, Testosterona P, Testosterona C, Parabolan y Halostesbol, que las muestras analizadas corresponden a productos no autorizados en España, lo que implica riesgos para la salud derivados del desconocimiento de la trazabilidad del producto de la formulación, de las calidades utilizadas en sus componentes y de los estándares de fabricación.

El procedimiento ha permanecido paralizado, por causas no imputables al acusado de noviembre de 2014 a junio de 2017.'

SEGUNDO .- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que debo condenar y condeno a Romulo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud concurriendo el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal y de un delito contra la salud pública del artículo 361 bis.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena, por el delito del artículo 368 y 369.5 de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de nueve meses; y por el delito del artículo 361 bis 1 a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con cuota diaria de ocho euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y dos años de inhabilitación especial para trabajar en establecimientos deportivos. Y costas. Asimismo al comiso y destrucción total de los medicamentos, de los teléfonos móviles y de las tarjetas de telefonía.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.'

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador D/ª Mª José Sebastián Fabra, en la citada representación, se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO .- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio a las demás partes el traslado ordenado por el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.



QUINTO. - Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados, teniendo entrada en esta Secretaría el 31-10-2017. Recibidos los autos, se señaló día para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

II. HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente alega infracción de ley por indebida inaplicación del art 8.4 CP , infringiendo así el principio non bis in idem, castigando los mismos hechos, constitutivos de un solo delito contra la salud pública, dos veces: primero, por un delito contra salud pública tipificado en los arts 368 y 369.5 CP y, además, por un delito contra la salud pública tipificado en el art 361 bis CP . Alega, en segundo lugar, infracción de ley por inaplicación de la atenunate de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, estimándola ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- La Sala, en el presente recurso de apelación, ha procedido al estudio de la causa cuya sentencia es objeto de deliberación, examinando los argumentos impugnatorios expuestos por las partes en esta alzada, en el ejercicio del derecho fundamental contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

El TC ha afirmado de manera reiterada -por todas STC 91/2008 de 21.7 - que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones.

La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. ElTribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento.

Por lo demás, el principio ne bis idem está en la base de distintos Acuerdosno jurisdiccionalesde la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por ej, el de 30 de octubre de 2007 y, caso de producirse la situación que denuncia el apelante, hubiera debido acudirse, en efecto, a lo dispuesto en el art 8 CP . Sin embargo, enel presente caso, no se ha incurrido en infracción del principio alegado, por cuanto se han castigado diversos hechos que son constitutivos, a su vez, de diversos delitos, cuyoselementosobjetivos son claramente diferenciables, si bien tienen en común, en efecto, el bien jurídico último que tutelan, la salud pública, y su ubicación en el mismo capítulo del Código Penal.

En efecto, el art 8 del Código Penal establece que 'Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor'.

En el presente caso, sin embargo, no nos hallamos ante un único hecho, susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos, sino ante una pluralidad de hechos que integran dos delitos distintos: por una parte, un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, y, por otra, tráfico de medicamentos no autorizados. En la resolución citada por el recurrente como antecedente, la SAP de Madrid de 30 de diciembre de 2016 (ROJ:SAP M 17664/2016 ), se trataba de tráfico de hachis y cocaína, es decir, dos tipos de drogas distintas, una que causa grave daño a la salud y otra que no causa grave daño a la salud, por lo que el razonamiento expuesto por el recurrente no resulta aplicable.

El art. 361.1 bis CP , que fue introducido por la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud 22 y de la Lucha contra el Dopaje en el Deporte, con vigencia desde el 22 de febrero de 2007, castigaba a 'Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos'.

Por el contrario, el art 368 del Código Penal castiga a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

En suma, a la vista de que el investigado-apelante almacenaba en su inmueble tanto hachis como distintos tipos de anabolizantes y medicamentos no autorizados, el hecho de que ambos delitos estén regulados en el mismo capítulo - 'delitos contra la salud pública' - no reduce las distintas conductas típicas contempladas allí a un solo delito cuando, como en el caso analizado, se trata de conductas claramente diferenciadas - elemento objetivo de cada tipo penal - y que atienden, a la postre,a la protección de bienes jurídicos distintos que representan aspectos distintos de la salud pública.

En consecuencia, el motivo se desestima.



TERCERO .- La parte apelante alega, como segundo motivo de impugnación, infracción del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013 afirma como regla general lo siguiente: ' El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. De otro lado, y conforme al artículo 10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). La jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS num.

1432/2002, de 28 de octubre ; la STS num. 835/2003, de 10 de junio y la STS num. 892/2004, de 5 de julio ).

Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS num. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS num. 258/2006, de 8 de marzo ; STS num. 802/2007, de 16 de octubre ; STS num. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS num. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por otra parte se tiene en cuenta también la duración del proceso globalmente considerado y se diferencia entre indebida y extraordinaria y entre extraordinaria y especialmente extraordinaria.

En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y 123/2011, de 21 de febrero , señalan lo siguiente: «Actualmente, la reforma CP mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el artículo. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' .Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante».

En el presente caso, la sentencia recurrida declara que ' concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , por haber permanecido el procedimiento paralizado, por causas no imputables al acusado de noviembre de 2014 a junio de 2017 '. El recurrente alega que el plazo transcurrido entre la comisión del delito - junio de 2011- y su enjuiciamiento - junio de 2017-, y la fecha de la sentencia - febrero de 2018-, resulta extraordinario hasta el punto de justificar la aplicación de la circunstancia como muy cualificada y rebajar, en consecuencia, la pena señalada para el delito en dos grados, por cuanto la causa no revestía especial complejidad El motivo se desestima, habida cuenta que, por una parte,en el recurso no se especifican concretas paralizaciones del procedimiento, más allá de las identificadas en la resolución recurrida y el plazo para dictar la sentencia apelada, que deban ser tenidas en cuenta para calificar las dilaciones como muy cualificadas.

Además, no identifica en qué medida el retraso del procedimiento ha supuesto un especial perjuicio para el condenado-apelante, ni qué concretas circunstancias concurren en su caso para justificar que el perjuicio causado haya sido muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria como atenuante simple. Por otra parte, en el presente caso, como señala el Fiscal, ha sido necesaria la realización de múltiples análisis de las diversas sustancias intervenidas, en especial, la elevadísima cantidad de medicamentos, y que le demora producida por el tiempo transcurrido entre la solicitud y recepción del informe pericial es necesaria para el enjuiciamiento.

El recurso, en consecuencia, se desestima.



CUARTO. - En cuanto a las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaración de oficio.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás sustantivos y procesales de general aplicación, en atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido
PRIMERO:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en representación de D. Romulo contra la sentencia número 93/2018de 16 de febrero de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gandía, en el Procedimiento Abreviado N º 362/2013.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.



TERCERO: Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes con testimonio de la misma, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, definitivamente juzgando y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.