Sentencia Penal Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 722/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03122-41-2-2019-0002636

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000722/2019- APELACIONES - JU -

Dimana del Juicio Oral Nº 000326/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE

Apelante: Macarena

Letrado: FRANCISCO MIRALLES MORERA

Procurador: ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

SENTENCIA Nº 450/2019

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA

Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

En Alicante a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17/07/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000326/2019, dimanante de las Diligencias Urgentes Nº 353/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig. Habiendo actuado como parte apelante Macarena; representado por el/la Procurador D./Dª. HERNANDEZ GUILLEN, ROBERTO y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. FRANCISCO MIRALLES MORERA y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 22,55 horas del día 5/6/2019, la acusada, Macarena, pese a haber ingerido bebidas alcohólicas que disminuían sus facultades psico físicas, acudió conduciendo el vehículo de matrícula ....-YLS al puesto de la Guardia Civil sito en la calle Ramón y Cajal de San Vicente, al parecer con el objeto de presentar denuncia. Al serle comunicado que dado el estado de embriaguez que presentaba volviera con posterioridad, la misma se dispuso a marcharse en el referido coche, por lo que el agente que la había recibido la requirió para no hacerlo.

Pese a ello, la acusada se subió al vehículo y arrancó e inició la marcha, teniendo los agentes que darle el alto.

Personado el equipo de atestados de la Policía Local, a pesar de haber sido requerida y apercibida la acusada en repetidas ocasiones de las posibles consecuencias de una eventual negativa a someterse a las pruebas del alcoholímetro, rehusó realizarlas correctamente.

Los signos externos que presentaba eran tales como fuerte olor a alcohol, ojos velados y brillantes, rostro enrojecido y sudoroso, habla pastosa y titubeante, con respuestas embrolladas, repetitivas e incoherentes, deambulación zigzagueante, anormal apreciación de distancias y comportamiento arrogante. '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Macarena como criminalmente responsable en concepto de autorade un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol, ya definido, sin circunstancias, a la pena de seis meses de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del artículo 53 del código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día y costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Macarena como criminalmente responsable en concepto de autorade un delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de la conducción alcohólica, ya definido, con la atenuante de embriaguez, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día. '.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Macarena se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso plantea la parte la nulidad de la Sentencia de instancia por incongruencia omisiva, al no haberse dado respuesta expresa a una de las cuestiones temporáneamente planteadas.

Considera el Tribunal Supremo que la actual redacción del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a la parte que estime que una Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, el alegar tal cuestión ante el mismo órgano que la dictó, con la finalidad de posibilitar la subsanación, sin necesidad de dar lugar al retardo que determinaría dilatar tal solicitud en vía de recurso devolutivo. En este ámbito podemos citar el contenido de la STS de 28 de septiembre de 2018:

' En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación ( STS 348/2018, de 11 de julio o STS 5/2018, de 10 de enero, entre otras muchas).

3. De conformidad con lo expuesto el motivo segundo del recurso debe ser desestimado. La parte recurrente no instó en la instancia, ex artículo 267 LOPJ , la corrección de la omisión que ahora denuncia, lo que debe conducir necesariamente a la citada desestimación.

Como declarábamos en la STS 348/2018, de 11 de julio , es doctrina ya consolidada de esta Sala que el expediente del art. 161.5° LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ , se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido'.

En parecidos términos se pronunció la STS de 1 de febrero de 1019:

'a) La acusación no ha acudido al expediente de complemento previsto en los art. 267.7 LOPJ y 161.5 LECrim que la jurisprudencia viene considerando presupuesto previo insoslayable de este motivo de casación. El remedio de integración de la resolución que habilita el art. 161.5 LECrim en concordancia con el art. 267 LOPJ es antesala ineludible de una casación exart. 851.3º LECrim . La STS 289/2013, de 10 de julio es uno de los ya abundantes precedentes que tratan esta cuestión..

Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161. 5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores)'.

Ello no obstante, el ámbito de la acusación es el recogido en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, no estando legitimada la parte que ejerce únicamente la defensa para introducir nuevos hechos delictivos que, por otra parte, no son conexos, por lo que no cabe su enjuiciamiento conjunto ( artículo 17 LECrim)

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, impugna la recurrente la sentencia de instancia al estimar que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito del artículo 379.2 del Código Penal.

Tradicionalmente el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto, que no consiste en la mera constatación de la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica sino en la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Por tanto, para su apreciación deberán constatarse dos datos objetivos:

1.- La presencia de una determinada concentración alcohólica;

2.- Que la misma influya de forma importante el la conducción.

En este sentido se pronuncian las SSTC 148/85, 22/88, 5/89, 222/91, 24/99; o las SSTS de 7 de julio de 1989, 22 de febrero de 1991, 23 de enero de 1993, 9 de diciembre de 1999, 11 de junio de 2001, 15 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2010.

Tras la reforma operada por LO 15/07 se introdujo un nuevo tipo, que criminaliza la conducta también cuando el acusado supera los 0.60 miligramos de alcohol por litro de aire inspirado. Sobre el alcance de esta doble regulación se ha hecho eco el Tribunal Supremo en diferentes Sentencias, de las que son ejemplo las de 15 de junio y 11 de diciembre de 2017. Manifiesta esta última:

'Por su parte, la STS (Pleno) 436/2017, de 15 de junio, ha establecido que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene, desde la reforma de 2007, una 'tipicidad desdoblada'. Al respecto indica:

'a) De una parte, subsiste la modalidad clásica que ha sido objeto de numerosas acotaciones y acercamientos jurisprudenciales que la conceptúan como un delito de peligro hipotético; peligro abstracto tipificado, según otra terminología.

b) A su lado se ha introducido otra descripción típica: conducción por encima de una tasa objetivada. Para algunos es éste un tipo diferenciable; para otros una simple especificación de influencia presumida basada en datos científicos y experienciales. Esta figura está más cercana a lo que es un puro delito de peligro abstracto; de peligro legalmente presumido. En esta segunda configuración queda muy diluida, si no lisa y llanamente anulada, la cierta holgura que al aplicador del derecho le proporciona la necesidad de que el alcohol tenga influencia en la acción de conducir, según venía apostillándose con un discurso característico de los delitos de peligro hipotético.

Es necesario en el tipo del artículo 379.2 inciso inicial que las bebidas alcohólicas ingeridas repercutan en la conducción. Cosa diferente es que a partir de determinadas tasas pueda afirmarse que siempre existirá esa influencia -artículo 379.2 inciso final- (es lo que en la jurisprudencia alemana se conoce como incapacidad absoluta para conducir). Aquí partimos de una conducta incluible en el inciso final del artículo 379.2 lo que repercute sin duda, estrechándolo, en el marco de valoración del intérprete de la idoneidad en abstracto de la conducta para afectar al bien jurídico. Más margen existiría en la primera modalidad.

(...) De esa manera una nueva formulación típica complementa la modalidad clásica objetivando el peligro inherente a la conducción tras la ingesta de bebidas alcohólicas cuando de ella se deriva una tasa de alcohol en aire espirado superior a un determinado nivel. Esta segunda conducta es considerada como accesoria de la anterior; pero goza de alguna autonomía. Es descrita con fórmula y términos miméticos a la tipificación de las infracciones administrativas. La conducción con una tasa superior es en todo caso punible. Se ha tipificado una tasa objetivada de alcohol basada en un juicio de peligrosidad formulado ex ante por el legislador que ha ponderado la influencia estadística de esta fuente de peligro en la siniestralidad vial. No se requiere acreditar una afectación real (el legislador la presume en ese caso con la base de los conocimientos que proporcionan la experiencia y estudios científicos ligados a la toxicología); ni signos de embriaguez o alguna irregularidad vial. No es dable excluir la tipicidad intentando demostrar la inidoneidad in casu para afectar a la conducción. Es una infracción de peligro abstracto o conjetural: el legislador declara cuáles son los límites por encima de los cuales la conducción no resulta ya penalmente tolerable, al margen de cualquier otra circunstancia añadida, por el riesgo que incorpora'.

No resulta discutido que la acusada condujo un vehículo de motor momentos antes de producirse la intervención de los agentes de la guardia civil y, posteriormente de la policía local, cuya declaración es el fundamento del pronunciamiento condenatorio.

Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS de 23 de septiembre de 2010 y 8 de octubre de 2012, 23 de junio de 2014, 23 de enero de 2015, 7 de febrero de 2017 u 11 de abril de 2018, entre otras).

Afirma la STS de 16 de diciembre de 2015

'Desde el plano, pues, de la presunción de inocencia, ésta quedó enervada con la declaración testifical de los agentes de policía, que fue apreciada conforme a lo disciplinado en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo, la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional '. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104) y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

Dos agentes de la guardia civil y un agente de la policía local declararon en el plenario. No consta relación previa alguna con la acusada, ni ninguna motivación para dudar de la sinceridad de su versión de hechos. Los tres son conformes al manifestar que la acusada estaba en un evidente estado de embriaguez. Así describen signos externos ciertamente significativos, como el fuerte olor a alcohol, deambulación vacilante, pérdida del equilibrio...

Dieron cuenta de su patente negativa a facilitar la prueba de detección de alcohol don etilómetro, haciéndola inviable (no se metía la boquilla en la forma que se le indicaba, simulaba soplar como un clarinete...).

Los agentes también reiteraron que se le informó repetidamente de las consecuencia de su negativa, haciendo caso omiso.

Desconocemos la versión de la acusada, dada su inasistencia al plenario, pese a la citación en forma.

Con estos antecedentes, no podemos apreciar error en la solución adoptada en instancia, siendo contundente la prueba para condena por el delito contra la seguridad del tráfico, y de desobediencia. Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-Finalmente se impugna la Sentencia de instancia por considerar indebida la inadmisión de dos pruebas documentales que fueron interesadas en forma.

Para analizar si la denegación de una prueba genera indefensión, reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que deberá atenderse a los siguientes presupuestos:

1.- La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado

2.- La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3.- Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4.- Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5.- Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Para resolver sobre la inadmisión en instancia en vía de recurso, no resulta procedente que la Sala se ponga en la misma situación que tenía la Juez a quo. En esta fase procesal ya se conoce el desarrollo del plenario, lo resuelto en instancia y los argumentos del recurrente, por lo que el punto de partida de nuestra decisión debe ser diferente, realizando un análisis ex post, es decir, valorando en este momento sí la prueba denegada pudiera ser relevante para el resultado del recurso.

En este sentido se ha pronunciado una reiterada Jurisprudencia de la que es ejemplo la STS de 5 de marzo de 2019:

'Según recordábamos en la reciente STS 652/2018, de 14 de diciembre , con cita de otras anteriores ( STS 719/2017, de 31 de octubre , con cita de la STS 545/2014, de 26 de junio ) '[...] para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. [...]'Y en la misma resolución se precisa que '[...] en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión'.

Partiendo de dicha premisa no estimamos relevantes la dos pruebas interesadas. Requerir al facultativo que atendió a la recurrente por unas lesiones para que se pronuncie sobre la posible embriaguez no es significativo, a la vista de las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad, a lo que debe añadirse que esta circunstancia no fue el motivo de su intervención profesional.

Tampoco consideramos relevante indagar sobre la medicación prescrita a la acusada y sus efectos por distintas razones. En primer lugar, no sabemos, caso de ser cierta la prescripción, sí la estaba tomando. En segundo lugar, sí potenciaba los efectos del alcohol, no es causa que exima de responsabilidad al conductor, que no debe utilizar el vehículo sí se encontraba bajo sus efectos.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Macarena, contra la sentencia de fecha 17/07/2019 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.