Sentencia Penal Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 27/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00450/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33036 41 2 2017 0106485
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000027 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000135 /2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Marino
Procurador/a: D/Dª NOELIA ALONSO CORAO
Abogado/a: D/Dª JUAN JESUS MORCILLO JIMENEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 450/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de
Juicio Oral nº 135/2018 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala nº 27/2019), en los
que aparece como apelante: Marino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Noelia Alonso
Corao bajo la dirección letrada de don Juan Jesús Morcillo Jiménez; y como apelado: EL MINISTERIO FISCAL,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustín Pedro Lobejón Martínez, procede dictar sentencia fundada
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 05-11-18, cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Marino ., como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 13.650 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas. Líbrese oficio a la Inspección Farmacéutica del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Cantabria a fin de que procesan a la destrucción de las muestras suficientes de planta de cannabis que hubieran sido conservadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente, fundado en los motivos que en su escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la deliberación y votación el día veintiséis de noviembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado recurre a fin de solicitar la absolución de éste del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado en primera instancia o, alternativamente, que se le imponga una pena inferior. A tales fines, aduce error en la valoración de la prueba, infracción del art. 368 del C. Penal por no concurrir el elemento subjetivo del injusto, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, e infracción por vulneración del art. 72 CP.



SEGUNDO.- Examinado con detenimiento lo actuado y visionada la grabación del plenario, resulta forzoso concluir que las alegaciones del apelante en torno a la evaluación probatoria, elementos del tipo y garantías constitucionales, y parcialmente acerca de la motivación sobre la pena, ofrecen una visión sesgada y no pueden prevalecer frente a los sólidos argumentos que se desarrollan en la sentencia controvertida y que llevan a la titular del Juzgado 'a quo' a una conclusión acertada. No cabe cambiar el sentido del relato fáctico, pues se ha desvirtuado aquella presunción 'iuris tantum' y el indudable corolario de las probanzas no es otro que el destino de la sustancia al tráfico ilícito, por más que, como dice el representante del Ministerio Público 'lo que el apelante pretende es sustituir el criterio del Juzgador por el suyo propio a la hora de valorar la actividad probatoria del plenario'.

En efecto, los dos agentes de la Guardia Civil que confeccionaron el atestado han hecho constar desde el primer momento (folio 1) que 'mantenida entrevista con el anteriormente citado y solicitada su personación en la finca en cuestión, comparece en la misma en dicha fecha, explicando que en el interior disponía de un cultivo autorizado de cannabis, destinado a la producción de semillas de dicha especie para su comercialización, siéndole solicitada documentación que acreditase el lega desarrollo de dicha actividad, acordando recabar la documentación pertinente para su presentación', añadiendo que, realizadas gestiones, no existe autorización alguna para el cultivo de dichos ejemplares.

El acusado (folios 62 y 63 y minuto 3 del acta grabada), manifiesta que el cultivo lo utiliza para tener marihuana para consumo propio y tratar sus dolencias, refiriendo que 'su consumo diario en verde, sin son hojas, 30 gramos al día, y de flores unos 10,15 gramos, la mitad más o menos', y que 'la Guardia Civil le ha incautado un peso en seco de 2,5 kg, que no le da ni para la mitad del año'.

El diagnóstico no es el de esclerosis múltiple a que hace referencia el escrito de defensa, sino de espondilitis anquilosante avanzada a que se refiere el informe del HUCA (folio 133) y admite en juicio el propio acusado, lo que no parece impedirle realizar los cultivos y además trabajar como mariscador profesional (folio 62).

Desde otro punto de vista, el fundamento segundo 'in fine' de la sentencia contiene un error material cuando concluye que 'la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de 19.10. 2001 ( STS 903/2007, de 15 de noviembre) y ha fijado el consumo medio diario en hasta 250 gramos para el caso de la marihuana', pues con arreglo a dicho criterio el consumo es de 20g/día, no muy distinto de lo que reconoció el entonces investigado, luego el acopio normal para 5 días puede cifrarse en 100 gramos de marihuana.

El fundamento cuarto de la STS citada incluye las siguientes consideraciones: 'declara que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo de detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS 1262/2000 de 14.7 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'. Además, la STS 791/2010, de 28 de septiembre, tras explicar los requisitos de la prueba indiciaria (podemos citar, por todas STS 195/2013, de 12 de marzo), menciona en su segundo fundamento diversos criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga, como por ejemplo la falta de acreditación de la propia dependencia, la cantidad, pureza y variedad de la droga, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el consumo del detentador, etc., de manera que las pautas orientativas basadas en los datos facilitaos por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga 'no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'; y añade: 'consecuentemente, puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia'.

En el supuesto objeto de examen, la posesión de las plantas no se discute, producto de un cultivo que igualmente se admite, y, aunque en el juicio oral el acusado niega la actividad de comercialización de semillas inicialmente referida, y aun en la hipótesis de creerle cuando indica que es consumidor, lo que no cabe admitir, conforme a los repetidos criterios, es el sinsentido de una tenencia legítima con dicho fin exclusivo de una cantidad que, sin alcanzar la 'notoria importancia' que dicho Acuerdo del Pleno cifra en 10kg, multiplica por 125 el peso del consumo diario y representa 25 veces el acopio máximo tolerable, quedando así patentizado el ánimo tendencial de destinar la droga, al menos en parte, al tráfico.



TERCERO.- Tampoco es dable apreciar el menoscabo de garantías, en particular por la teórica ruptura de la cadena de custodia. Las plantas aprehendidas quedaron en una sala cerrada de las dependencias de la Guardia Civil cuya llave la tenía el grupo de agentes y el oficial, según declara el funcionario NUM000 , coinstructor del atestado, en el que consta (folio 2) que aquellos ejemplares 'serán remitidos al servicio de inspección farmacéutica de la Delegación de Gobierno de Cantabria, al efecto de estudio, reserva y análisis', el acta de recepción e informe ratificado por la perito en juicio (minuto 59:50) coincide con el número de aquellas diligencias (folios 36 y sucesivos) y no existe motivo alguno para pensar que el volumen de lo incautado sea diferente de los que, tras el proceso de desecado, arroja un peso neto de 2500 g, el mismo que el propio recurrente indica en su declaración de 15 de enero de 2018.



CUARTO.- El tercer apartado, párrafo segundo, de la sentencia dice: 'en consecuencia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, resulta ajustada la pena de 2 años de prisión y multa del tanto de la droga, 13.650 euros, atendido el valor total de la droga en el tráfico ilícito, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos'.

Dicha sanción privativa de libertad se encuentra en el punto medio (de 1 a 3 años) fijado en el tipo, o máximo de la mitad inferior.

Como quedó dicho, la cantidad aprehendida es relevante, por lo que el hecho entraña una notable gravedad, y el art. 66.6ª CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad permite aplicar la pena en la extensión que se estime adecuada. Por otro lado, el ahora apelante tiene antecedentes penales, aunque no computables a efectos de reincidencia (folios 25, 125 y siguientes respectivos).

No obstante, consideramos que la pena impuesta es elevada por no obedecer a consideraciones que se omiten, y, atendidos los anteriores datos, procede fijarla en 1 año y 6 meses. Además la valoración efectuada en autos (folio 43) es de 13.650 euros en gramos y de 3.497,50 euros en la venta por kilogramos, modalidad ésta que no cabe concebir se efectuara, habida cuenta del volumen total y que incluso el acusado dice que no le era suficiente.

En consecuencia, procede conferir viabilidad parcial a este motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás aplicables

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marino contra la sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en la causa de Juicio Oral nº 135/2018, de que dimana el presente Rollo, y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sólo extremo de reducir la pena de prisión a 1 año y 6 meses, manteniendo los demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días, conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley, llévese certificación del Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.