Sentencia Penal Nº 450/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10004/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 450/2019

Fecha de sentencia: 03/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10004/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/09/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MPS

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10004/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 450/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 3 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción ley número 10004/2019 P, interpuesto por D. Marcosrepresentado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén bajo dirección letrada de D. Federico Morote Pons contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal de Baleares que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm 91/2018 dictada el 21 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Palma de Mallorca tramitó Procedimiento Abreviado 224/2018, por delito contra la salud pública contraD. Marcos;una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Primera (Rollo de P.A. núm. 58/2018) dictó Sentencia en fecha 21 de septiembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

'PRIMERO .-El acusado, Marcos, con DNI NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001/67, condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública en sentencia firme dictada en fecha 09/09/16 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma (PA 144/2014), a la pena de un año y seis meses de prisión, suspendida durante un plazo de cuatro años en fecha 04/07/16, y permaneciendo privado de libertad por esta causa desde su detención, producida el día 18 de febrero de 2018, venía dedicándose, en fechas inmediatamente anteriores a la indicada, a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, haciéndolo en el establecimiento que regentaba, bar 'Palma Palace Pool', sito en la C/ Aragón n° 188 de Palma, local de ocio abierto al público, destinado al servicio de bar y sala de billares; y poseía en el mismo local para la venta o distribución a terceros, las sustancias intervenidas que se dirán.

SEGUNDO.- Sobre las 01:35 horas del día 18 de febrero de 2018, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con T.I.P números NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, distribuidos en indicativos denominados Rayo-1 y X-45 (éstos segundos, agentes de paisano), tras haber recibido alertas vecinales de que el expresado local podría ser un punto de venta de droga, montaron el correspondiente dispositivo de prevención y control de dicha actividad. Tras un primer apostadero en la calle, durante el cual los agentes de paisano pudieron comprobar cómo 2-3 vehículos se paraban frente al bar, en lugar de estacionamiento no autorizado, entrando alguno de sus ocupantes en el local y saliendo escasos minutos después, iniciaron el dispositivo de control y registro del establecimiento. En primer lugar los agentes practicaron cacheos de seguridad a todas las personas que se hallaban en el interior del local, interviniéndose en poder de algunos clientes pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, y, al acusado, que se hallaba detrás de la barra, dos bolsitas de plástico, entre sus ropas, conteniendo 0,47 gramos y 1,799 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de cocaína, con una riqueza de 33% y 47% y un valor de venta en el mercado ilícito de 36,91 euros y 201,24 euros respectivamente.

Una vez aseguradas las personas, los agentes iniciaron el registro del local, hallando, primeramente, en la zona de la barra, tanto en la caja registradora como en el interior de las neveras, la cantidad total de 1.820,70 euros, distribuidos en billetes y monedas. Posteriormente, los agentes examinaron el resto del establecimiento, compuesto, además de la zona de cafetería y salón de billares, de tres almacenes, un aparente dormitorio (al que los agentes renunciaron a entrar) y la zona de aseos. Contiguo a los aseos, en el extremo del local, se hallaba un cuarto en cuya puerta, no cerrada, había un letrero indicando 'no hay salida' y alguna indicación, no concretada, que venía a señalar reserva o prohibición de acceso a los clientes o personas no autorizadas. Los agentes abrieron dicha puerta, observando y comprobando, desde el exterior, el interior del cuarto o almacén, viendo enseguida, desde su posición, que, encima de una lavadora o calentador había una raya de sustancia blanca, que resultó ser cocaína, dispuesta para ser consumida, dos tarjeta de plástico y canutillos recortados, algunos con restos de polvo blanco, de los utilizados para el consumo de refresco, así como, en una estantería adyacente, una pequeña caja metálica de caudales con la puerta entreabierta, medicamentos de varias clases y un mortero; y finalmente, en una papelera, recortes circulares de plástico, todo ello muy próximo y en reducido espacio. En el mismo cuarto y en segundo término, había también un juego de baño-aseo (váter, lavabo, ducha), presumiblemente utilizado por el acusado o personal del local.

TERCERO.- Teniendo lo anterior a la vista, el agente que había abierto la puerta -n° NUM002-, solicitó el auxilio de otros -acudiendo, en concreto, el n° NUM008- y ambos, entrando en el cuarto, pudieron recoger e intervenir en la misma estantería, además de lo ya relacionado, otro mortero, bolsitas de plástico, recortes de plástico y una pinza para el cierre de bolsitas; y, dentro de la caja metálica, unas tijeras, un cuchillo de acero, una espátula, unas balanzas de precisión, una bellota de plástico y varios canutillos de plástico, así como, en especial, tres envases, tipo tupper,que contenían:

- 197,91 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de cocaína con una riqueza del 82% y un valor en el mercado ilícito de 38.626,76 euros.

- 108,76 gramos de una sustancia que analizada resultó tratarse de cocaína con una riqueza del 29,2% y un valor en el mercado ilícito de 7.558,90 euros.

- 36,83 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de cocaína con una riqueza del 78,7% y un valor en el mercado ilícito de 5.801,39 euros.

En la misma caja fueron hallados 850 €, fraccionados en 17 billetes de 50 euros; como producto de la venta de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Los medicamentos intervenidos resultaron ser 39 pastillas de Sideanfil de 100 mmg, 7 blister de Primperan, 1 blister de Primperan conteniendo 12 pastillas, 20 pastillas de paracetamol de 1 gramo, 2 comprimidos de paracetamol de 650 mg, 9 cápsulas de Nolotil, 20 cápsulas de Omeprazol de 40 mg y 42 cápsulas de Omeprazol de 20 mg. Finalmente,

La cantidad total de la sustancia intervenida al acusado fue de 345,76 gramos de cocaína; y su valor total en el mercado ilícito, de 52.225,20 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS a Marcos como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a la pena de SIETE AÑOS de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 104.450,40 €, con la responsabilidad subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y demás efectos intervenidos, a excepción de los que no aparecen relacionados con el delito objeto de condena; así como del metálico derivado del mismo y que asciende a 850 euros; objetos y dinero a los que se dará el destino legal.

Abonamos al condenado para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Marcos siendo impugnado por el Ministerio Fiscal; dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Baleares, en fecha 22 de noviembre de 2018, en el Rollo de Apelación núm. 9/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

'La Sala resuelve:

1°.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio J. Ramón Roig, obrando en nombre y representación de Marcos, con asistencia letrada de D. Federico Morote Pons, contra la Sentencia 91/2018 de fecha 21 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma, recaída en el Procedimiento Ordinario bajo el Rollo 58/2018 de dicha Sección.

2°.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3°.- No hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Marcos que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivo de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de ley, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida e incorrecta aplicación de los artículos 368, 369,3 y 369.5 del Código Penal.

Motivo Segundo.-Por infracción de ley, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida e incorrecta aplicación de los arts. 20.2 del código Penal, o en su defecto, el artículo 21.2 del Código Penal.

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 18.2 de la Constitución española.

Motivo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, en concreto, de la presunción de inocencia, regulada en el artículo 24.2 de la C.E. y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la propia Constitución Española.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente impugnó de fondo los motivos solicitando la desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 13 de marzo de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en casación la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 91/2018 dictada el 21 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, la representación procesal de Marcos, allí condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público; y el primer motivo que formula es por infracción de ley, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida e incorrecta aplicación de los artículos 368 , 369,3 y 369.5 del Código Penal .

1. Alega que no existe tráfico de drogas, sino un mero supuesto de autoconsumo. Que los 345 gramos de cocaína intervenidos, se destinaban a consumo propio, excesivo y desproporcionado; pues era una gran consumidor de cocaína, como resulta del Informe de Toxicomanía realizado por el Instituto de Toxicología. La existencia de bolsas de plástico eran utilizadas en el propio baño, por el mismo Sr. Marcos, ya que nadie más acudía a dicha dependencia; los medicamentos encontrados son los que cualquier persona tiene en su farmacia, Omezaprol, Paracetamol, Siferim (estimulante sexual parecido al viagra), etc; y la existencia de la báscula, atendía a conocer con exactitud, la realidad cuántica de la droga que adquiría y posteriormente consumía, para evitar engaños a la hora de comprar la sustancia, debido al alto coste de la misma. Y además, no consta el nombre, ni los datos de persona alguna que haya adquirido droga al Sr. Marcos.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con reiteración, en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. Presupuestos desde los que necesariamente debe ser desestimado el motivo, cuando el relato de hechos probados precisa que el acusado venía dedicándose, en fechas inmediatamente anteriores a la indicada, a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, haciéndolo en el establecimiento que regentaba, bar 'Palma Palace Pool', sito en la C/ Aragón n° 188 de Palma, local de ocio abierto al público, destinado al servicio de bar y sala de billares; y poseía en el mismo local para la venta o distribución a terceros, las sustancias intervenidas que se dirán.

De otra parte, el control de la inferencia de la tenencia destinada al tráfico a partir de las sustancias y objetos intervenidos, no es revisable en motivo por infracción de ley, sino a través de la conculcación del derecho a la presunción de inocencia (o en su caso de tutela judicialmente efectiva), por cuanto cuestión atinente al apartado fáctico de la sentencia. Así en la sentencia núm. 61/2015, de 3 de noviembre, con cita de otras anteriores, especificaba esta Sala que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia; y que también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como mera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 LECr.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El motivo segundo se formula por indebida e incorrecta aplicación de los arts. 20.2 del código Penal , o en su defecto, el artículo 21.2 del Código Penal .

1. Reitera, al igual que en el recurso de apelación, que en el caso de que se considere la existencia de delito, deviene acreedor de una eximente incompleta, y de forma subsidiaria, una atenuante muy cualificada, pues el Sr. Marcos, estaba afecto a una grave toxicomanía, como se desprende del informe de toxicología aportado; por lo que entiende que existe un error en la apreciación de esta prueba por parte del Tribunal a quo.

2. Es obvia, conforme a la doctrina antes expuesta, la incorrección en la formulación del motivo, pues el juicio de subsunción jurídica no permite alteración probatoria alguna. Aunque bien es cierto, que nada dice el relato probado sobre toxicomanía alguna del acusado y sin embargo se le ha estimado una atenuación simple por esta causa.

3. Por otra parte, la resolución que accede al control casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia resolviendo el recurso de apelación; y es frente a la misma, donde el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Y en sede valorativa, el recurrente ya ha obtenido adecuada y razonada respuesta cuando la resolución recurrida en su quinto fundamento, le indica:

Como luce en la sentencia apelada, este informe toxicológico concluye una antigüedad de consumo situada en cinco meses, lo cual es muestra de una falta de sumisión a la adicción suficientemente dilatada en el tiempo como para poder extraer -de ella misma y por sí sola- una razonable conclusión de que su influencia sobre el comportamiento del acusado fue importante.

Y no concurre ningún otro elemento que permita corroborar de modo mínimamente correcto que esta influencia se ajustó a las exigencias de doctrina jurisprudencial que la misma parte recurrente invoca: una incomprensión de licitud prácticamente equivalente a una inimputabilidad por alteración o anomalía psíquica, o durante una intoxicación plena, o bien conforme a una disminución sensible de las capacidades cognitivas o volitivas, o cuando concurran otras afectaciones sumadas (oligofrenia, psicopatías o trastornos de la personalidad).

En modo alguno cabe concluir una integración fáctica, derivada de aseveraciones vertidas en el relato de hechos probados o entre los apartados dedicados a la fundamentación, que permita la subsunción instada.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 18.2 de la Constitución española .

1. Afirma el recurrente que se ha producido una vulneración del derecho fundamental que asegura la inviolabilidad del domicilio, pues el lugar donde se incautó la droga, constituía el baño privado de las dependencias propias de la morada del recurrente, distinto a los aseos públicos para clientes. Asevera que vivía en dependencias de ese local, donde contaba con una habitación para dormir, y un baño, para acometer sus actividades más íntimas. Se trata de una dependencia privada, cerrada, en la que había un letrero (PRIVADO) (NO HAY SALIDA), donde se ubicaba el baño privado del recurrente.

2. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 10/2002, de 17 de enero, enseña que 'el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el 'domicilio', por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6)'.

En cuanto a la definición de domicilio, indica que aunque la Constitución no la ofrece, en cuanto objeto de protección del art. 18.2 CE, el propio Tribunal Constitucional, 'ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada'; y así ha declarado que 'el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2; 69/1999, de 26 de abril, FJ 2; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 119/2001, de 24 de mayo, FFJJ 5 y 6)'.

Además de afirmar, que 'la idea de domicilio que utiliza el art. 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el art. 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones'; y que el concepto constitucional de domicilio tiene 'mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo' ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 2; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5), y no 'admite concepciones reduccionistas [... como las] que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación' ( STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5); en una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio afirma que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio.

De forma que no todo 'recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989, FJ 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad' ( STC 228/1997, de 16 de diciembre, FJ 7). Igualmente, hemos señalado, que 'no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2). Y, finalmente, hemos advertido sobre la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo ( STC 94/1999 , de 31 de mayo, FJ 5; en sentido similar sobre la irrelevancia de la falta de periodicidad, STEDH 24 de noviembre de 1986, caso Guillow c. Reino Unido).

En concreto, el Tribunal Constitucional ha concluido 'que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5)', pero no considera domicilio los locales destinados a almacén de mercancías ( STC 228/1997, de 16 de diciembre, FJ 7), un bar y un almacén ( STC 283/2000, de 27 de noviembre, FJ 2), unas oficinas de una empresa ( ATC 171/1989, de 3 de abril), los locales abiertos al público o de negocios ( ATC 58/1992, de 2 de marzo), o los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares a los que el art. 87.2 LOPJ extiende la necesidad de autorización judicial para su entrada y registro [STC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3 b)].

Presupuestos desde los que concluye:

(...) el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquéllos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; de otro, aquéllos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.

3. Doctrina seguida por el Tribunal Supremo, en su diversa casuística, donde el supuesto que más se acomoda al de autos, es el contemplado en la sentencia 11/2002, de 16 de enero (énfasis añadido),

La violación del artículo 18.2 está en relación con la entrada y registro en el 'Pub' del acusado. Se afirma que la diligencia de entrada y registro es completamente nula por cuanto fue practicada sin autorización judicial. Concretamente se aduce que la sustancia y efectos encontrados lo fueron en 'un cuarto de aseo que hay detrás de la barra... reservado para el titular del negocio, y que en numerosas ocasiones se destina como morada del mismo'.

La protección tanto constitucional como la establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 545 y siguientes ), como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, no se extiende a todo local cerrado y de carácter no público, sino al domicilio, que la Ley fundamental declara (artículo 18.2) inviolable y en el que la entrada y registro no podrá llevarse a cabo sin consentimiento del titular o resolución judicial. Es cierto que dicho concepto ha recibido una interpretación amplia en la doctrina de esta Sala aplicándose a todo ámbito de intimidad personal, concepto de más amplitud incluso que los de habitación o morada, y que incluye lugares cerrados en los que, aún temporal o accidentalmente, se desarrollen los aspectos íntimos de la vida individual o familiar, por ejemplo, remolques o automóviles en que se habite o las habitaciones ocupadas en hoteles, fondas o pensiones en las que se desarrolla la vida privada de una persona SSTS de 15/2, 4/3 y 20/5/97 ó 15/4/98 ). Sin embargo, este no es el caso. La existencia en un establecimiento público de un aseo reservado para el titular del mismo o sus empleados, integrado en el mismo, no equivale a un ámbito de privacidad donde se desarrolla la vida de la persona, sino simplemente un lugar adecuado para determinadas necesidades, de forma que no es susceptible de alcanzar la protección que dispensa al domicilio la norma constitucional.

4. Ciertamente en autos, existe una nota añadida, cual es la proximidad no contigua de una habitación dormitorio, donde afirma que dormía el recurrente. Pero aún así, no es predicable que la pieza o dependencia donde se indica 'privado', ubicada en un local abierto al público, integre domicilio a efectos a protección constitucional.

El pasillo de acceso, es de tránsito del público del bar, desde el que se accede a los billares, a los aseos públicos y también a esa dependencia, siendo necesario el tránsito por el referido pasillo para acceder a la misma. Es obvio, que al igual que en los aseos públicos, de ordinario una actividad íntima desarrollan quienes acceden a los mismos, pero difícilmente podemos calificar esas dependencias como domicilio, cuando el pasillo de acceso es compartido, abierto al público. En modo alguno puede equipararse a un aseo común, de exclusivo servicio de los moradores de una vivienda, donde solo acceden quienes ellos autorizan.

Algo de confusión suele originar la cita de la sentencia de esta Sala 937/1998, de 7 de julio, donde el vigilante de la discoteca al tener sospechas de una persona, a quien atribuye la cualidad de vendedor de drogas, después de observar como entraba en los lavabos y de ver por el agujero del mismo que 'manipulaba' con unas pastillas, abrió la puerta del repetido lavabo para retener al acusado. Donde de su íntegra lectura, resulta que únicamente se alude y se fundamenta, al quebranto de la privacidad, aunque en un concreto párrafo se incluye esta locución: 'no cabe duda que esa intimidad solo se puede perturbar con la debida autorización judicial por estimarse que los lavabos, baños o aseos de los establecimientos públicos, son una prolongación de la privacidad que a toda persona corresponde en lo que es su domicilio', que en su integración sistemática, no equipara los aseos al domicilio; sino que explica la intimidad de la que es acreedor quien se encuentra en el interior de unos aseos. Es claro, que los aseos públicos, si se encuentran vacíos, carecen de toda naturaleza domiciliaria; ausencia que persiste cuando están siendo utilizados, pero que en atención exclusiva a la privacidad, deban ser un ámbito de exclusión de terceros.

5. En definitiva, una dependencia en un pasillo de acceso público, destinada a servicio o aseo del titular del local donde se ubica, en modo alguno puede predicarse la naturaleza de domicilio, no forma parte de 'un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada'; por íntima que sea la actividad fisiológica que allí se desempeña, es insuficiente, muy parcial y limitada para poder equipararla al ámbito propio del objeto de tutela domiciliaria que abarca tanto el espacio físico, como la emanación de la persona y de su esfera privada, que en el mismo existe; o en expresión jurisprudencial proveniente de mediados de la última década del siglo pasado, no deviene coincidente como topografía dedicada al desarrollo de la privacidad del recurrente, a través de la cual proyecta su yo anímico en sus múltiples manifestaciones (vd. STS 379/1996, de 30 de abril de 1996); expresión y criterio reiterado recientemente en la STS 146/2019, de 18 de marzo.

También en la 720/2017, de 6 de noviembre, donde tras recordar el concepto de domicilio desarrollado por la jurisprudencia constitucional, señala: Este concepto amplio de domicilio permite superar el concepto civil o administrativo, pero no autoriza, sin embargo, a incluir en él otros lugares, cuyo acceso depende también de la autorización del titular, en cuanto puede excluir la presencia de terceros en ellos, pero que por sus propias características no permiten afirmar que sean adecuados para que sus titulares desarrollen en ellos áreas o esferas de privacidad ( STC núm. 228/1997, de 16 de diciembre ). Incluso los lugares que constituyen auténticos domicilios a estos efectos, pueden tener zonas que, por sus características, no excluyen la presencia de terceros ajenos al ámbito de privacidad protegido.

Que en una habitación, también ubicada en el local abierto al público, exista un dormitorio, sin contigüidad con el referido aseo, sino comunicada a través de un pasillo de acceso igualmente público y de tránsito para billares y aseos públicos, en nada empece a las anteriores conclusiones.

La sentencia de la Audiencia, ya lo resolvía adecuadamente:

(...) la dependencia de que se trata no era, como resulta de las fotografías, plano y demás referencias documentales aportadas, el cuarto de una vivienda o cualquier dependencia asimilable a ella, sino una más de las estancias de un local de negocio o establecimiento abierto al público; permeable en principio y con carácter general, a la injerencia policial/administrativa, y correspondiente a un titular que aparecía empadronado en otro lugar. La circunstancia de que, en la puerta del cuarto, el titular del local hubiera instalado letreros o indicaciones de privacidad o exclusividad, no podría nunca impedir las actuaciones de comprobación policial, al menos las de carácter inicial y superficial: abrir o solicitar la apertura de la puerta para visualizar si, en efecto, el interior de la dependencia correspondía o no aun ámbito reservado, que aquél hubiera podido configurar por móviles privados y en contra, en tal sentido, de una evidente presunción contraria de accesibilidad pública - en el marco de unia actuación administrativa formalizada - que correspondía a la caracterización genérÍ del local. Precisamente, en el mismo sentido, las zonas donde el investigado hubiere tratado de excluir a terceros, con letreros o indicaciones, serían las de mayor probabilidad de ocultación de indicios relacionados con el motivo de actuación, y de máximo interés policial. Por lo demás, es sabido que todos los locales de este tipo - bares, restaurantes, discotecas...- disponen, además de los aseos para los clientes, de otros aseos destinados al personal laboral, o al propio titular del establecimiento ( constituye, además, un requisito administrativo para la apertura de tal tipo de locales ), y ello no confiere a los mismos la condición de domicilio; de modo que, en nuestro caso, ni los letreros de la puerta, ni la instalación de un váter y ducha habrían de permitir a la policía deducir que el acusado residía - dato conocido, en su caso, después - en un local en el que administrativamente no vivía, por lo que la buena fe, proporcionalidad y regularidad ex ante de la actuación policial está fuera de toda duda ( nótese, además, que el cuarto con sus elementos de aseo no se hallaba en o junto a la estancia de apariencia privada - almacén habilitado corno dormitorio -, o en comunicación interior con la misma; sino lejos o al otro lado de la misma rodeado por estancias - sala de billares, lavabos para clientes - de inequívoca accesibilidad pública ). La conceptualización del cuarto o dependencia de que se trata sería, así, la de un almacén o trastero más del local, en el que estaban instalados los útiles de aseo para el desarrollo de actividades de higiene, presumiblemente del personal o titular del local - o, a la inversa, un aseo para personal, mixtamente usado como almacén -; pero teniendo en cuenta que el desarrollo de tales actividades íntimas de higiene implican al derecho fundamental a la intimidad, cuyas limitaciones se hallan sujetas a ponderación sobre la proporcionalidad circunstancial de la injerencia; no exactamente identificable con el ámbito físico domiciliario.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, en concreto, de la presunción de inocencia, regulada en el artículo 24.2 de la C.E . y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la propia Constitución Española .

1. Entiende que no hay prueba para la condena del recurrente pues:

i) Aún siendo cierto que se ha aprehendido una importante cantidad de cocaína; dicha droga ha sido localizada en un baño privado, al que no concurren los clientes. Tienen sus propios baños abiertos al público.

ii) El recurrente vivía en dependencias privadas de ese local. No sólo ocupaba un dormitorio (cuya intimidad respetó la Policía), sino también un baño privado, donde se incautó la droga.

iii) No se ha acreditado que se vendiera droga a ninguna persona. Ningún testigo ha depuesto en juicio, confirmando que comprara droga al Sr. Marcos. No consta ninguna acta de aprehensión de droga a clientes del Bar, ni los nombres y datos de persona alguna. Por tanto no hay tráfico.

iv) El Sr. Marcos, sufría una grave adicción a la cocaína, lo que fortalece la conclusión de que la droga, a pesar de su importante cantidad era para consumo propio.

2. Actuada y cumplida ya la doble instancia y habiendo recaído sentencia en apelación, el ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, o a la tutela judicial efectiva, se contrae en su función revisora al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

La regularidad y licitud de la prueba, ya ha sido examinada en el fundamento anterior; y desde el acervo probatorio que integra la intervención de sustancias y efectos en el bar del acusado, cuya existencia e incautación no discute (sólo su regularidad), la única cuestión que resta por dirimir es la racionalidad de la inferencia de destino al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida; donde el control de racionalidad de la inferencia no implica en absoluto la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

El listado de sustancias e instrumentos intervenidos, conforme se mencionan en el propio relato de hechos probados, no cuestionada su pertenencia al acusado, deviene no solo ilustrativo, sino concluyente a este fin:

- Dos bolsitas de plástico entre sus ropas conteniendo 0,47 gramos y 1,799 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de cocaína, con una riqueza de 33% y 47%.

- Una raya de sustancia blanca, encima de un calentador o lavadora, que resultó ser cocaína, dispuesta para ser consumida.

- Dos tarjetas de plástico y canutillos recortados, algunos con restos de polvo blanco, de los utilizados para el consumo

- Medicamentos de varias clases que resultaron ser 39 pastillas de Sideanfil de 100 mmg, 7 blister de Primperan, 1 blister de Primperan conteniendo 12 pastillas, 20 pastillas de paracetamol de 1 gramo, 2 comprimidos de paracetamol de 650 mg, 9 cápsulas de Nolotil, 20 cápsulas de Omeprazol de 40 mg y 42 cápsulas de Omeprazol de 20 mg.

- Dos morteros, bolsitas de plástico, recortes de plástico circulares y una pinza para el cierre de bolsitas;

- Balanzas de precisión,

- Tres envases, tipo tupper, que contenían:

o - 197,91 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de cocaína con una riqueza del 82%.

o - 108,76 gramos de una sustancia que analizada resultó tratarse de cocaína con una riqueza del 29,2%.

o - 36,83 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de cocaína con una riqueza del 78,7%.

De donde, los 345 gramos brutos, 223 de cocaína base, conjuntamente con medicamentos de corte, morteros, balanza y material de embalaje en dosis pequeñas, permiten concluir en cerrada inferencia de la dedicación al tráfico del recurrente y el destino a terceros de dicha sustancia.

El motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso de casación formulado por la representación procesal de Marcos, contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que desestimó a su vez, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 91/2018 dictada el 21 de septiembre de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca; y ello con la expresa imposición de las costas generadas por el recurso a dicho recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia