Sentencia Penal Nº 451/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 150/2008 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCION TERCERA

Rollo Apelación Penal nº 150/2008

Juzgado de lo Penal Nº 6 de Valencia

Proced. Abreviado 81/2007

Juzgado de Instrucción nº 3 de Moncada

Proc. Abreviado 35/06

Dimana de las Dil. Previas 1968/02

SENTENCIA Nº451/08

ILMAS. SEÑORIAS

PRESIDENTE: D.CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Dª.REGINA MARRADEZ GÓMEZ

MAGISTRADO: D.FRANCISCO PASTOR ALCOY

En la ciudad de Valencia, a 4 de julio de 2008.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por las Ilmas. Señorías don CARLOS CLIMENT DURÁN como Presidente, doña REGINA MARRADEZ GÓMEZ como Magistrada, y don FRANCISCO PASTOR ALCOY como Magistrado suplente, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 64-2008 de 4 de febrero de 2008, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº6 de Valencia, incoado en base a las Diligencias Previas 1968/02, luego Procedimiento Abreviado 35/06, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Moncada.

Han intervenido en el recurso, como apelante Blas representado por don Onofre Marmaneu Laguia y defendido por don Antonio Navarro Crespo y AYALA CORMA SL representada por doña Laura Lucerna Herraez y defendido don Sergio Sánchez Gimeno, y como apelados los mismos y el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta sentencia, que expresa el parecer del Tribunal, el Ilmo. Magistrado don FRANCISCO PASTOR ALCOY.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: UNICO. Se declara probado que el acusado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador solidario y socio al 50 % junto con su hermano Gerardo de la entidad Ayala Corma S.L., domiciliada en la avenida Novelista Blasco Ibáñez de la localidad de Alboraya, dedicada la fabricación de lámparas.

Como la relación con su hermano se deterioró gravemente y como quiera que su esposa e hijos constituyeron la empresa Proyectos y Diseños Ayala S.L. (Prodisa), dedicada esencialmente a la misma actividad que Ayala Corma S.L., el acusado desarrolló una serie de actividades destinadas a perjudicar a Ayala Corma S.L.

En techa 10 de mayo de 2001 el acusado cargó en la cuenta que Ayala Corma S.L. tenía en el Banco de Santander Central Hispano n° 00492924132914048582 dos cheques nominativos librados el día anterior por el propio acusado a su favor como administrador de la citada entidad por importes respectivos de 511.660 pesetas (3.075,14 euros) y 1.664.596 pesetas (10.004,42 euros), importes que el acusado hizo suyos.

Con la finalidad de crear la apariencia de una deuda de la sociedad a favor de los socios, el acusado ordenó a la contable que incluyera en la cuenta de socios correspondientes a los dos hermanos Gerardo Blas , determinadas cantidades que no obedecían a aportaciones efectivas de los socios a la sociedad. Precisamente, la deuda aparentada en favor de los socios por este motivo era a fecha 09 OS 2001 de 13.079,56 euros, que se salda con los dos cheques referidos librados contra la cuenta del Banco de Santander en la misma fecha y cobrados por el acusado al día siguiente. Su hermano no hizo efectivos los cheques que se le entregaron por el mismo importe.

Igualmente, el acusado ha dispuesto de fondos de Ayala Corma S.L. en su propio beneficio, dado que en su calidad de administrador, realizó el cobro de créditos de la empresa a diferentes clientes, incorporando el dinero obtenido a su patrimonio sin rendir cuentas a la sociedad ni figurar el mismo en las cuentas sociales.

Concretamente, en el período de mayo a octubre de 2002, el acusado realizó ingresos de efectos correspondientes a pagos de clientes (Metalmerich, Irvalamp, Aleaciones Estampadas S.A., Illuesp y Luis Pedro ) por mercancías entregadas por Ayala Corma S.L. en la cuenta del Banesto n° 0030314240293534273. Simultáneamente y entre los meses de julio a octubre de 2002, el acusado realizó un total de siete transferencias desde dicha cuenta a su cuenta en el mismo Banco n° NUM000 por los siguientes importes: 240 euros el 2002, 6.638 euros el 10 10 2002, 2.000 euros el 24 10 2002 y 2.127 euros el 28 10 2002. El importe total es de 31.206 euros que el acusado hizo suyos en perjuicio de la sociedad.

Igualmente, entre los meses de octubre de 2002 y marzo de 2003 el acusado hizo efectivos otros derechos de cobro de Ayala Corma S.L., realizando los correspondientes ingresos en cuentas bancarias de la sociedad para, inmediatamente después, realizar una pluralidad de disposiciones en efectivo por un importe total de 9.710 ,76 euros, que también incorporó a su patrimonio en perjuicio de la sociedad.

También, con la finalidad de perjudicar la buena marcha de la sociedad, durante 2002 y 2003 canceló créditos bancarios y contratos de descuento. Con esa misma finalidad de privar de liquidez a la sociedad, el acusado bloqueaba el sistema informático, introduciendo claves que impedían trabajar a los contables y, especialmente, emitir recibos y obtener con ello la liquidez necesaria para pagar a los trabajadores. Incluso en una ocasión, a finales de 2001, llegó a arrancar los cables del ordenador para que la contable no pudiera trabajar con el mismo. El bloqueo del sistema informático fue reiterado a lo largo del año 2002.

En esa misma línea, el 15 de mayo de 2002 consiguió que el correo destinado a la entidad Ayala Corma S.L. dejara de entregarse én el domicilio de la sociedad para hacerlo en un

apartado de correos en el que era él la persona. encárgadal de retirar la correspondencia. Esta situación cesó el 29 de mayo de 2002, cuando Gerardo ordenó que la correspondencia fuera de nuevo remitida al domicilio social de Ayalá Cormá S.L. También se llevó el acusado mercancía ya fabricada de la sociedad para servirla directamente a los clientes en fechas no determinadas de 2002 ó 2003, haciendo suyo el precio de la misma, sin que se haya concretado el valor dé la misma.

En determinado momento, a finales de, julio de 2002, el acusado se llevó de las instalaciones de la empresa las dos furgonetas que se utilizaban para el reparto de los pedidos, en concreto una Citroén C 15 matrícula V 6483` ED`valorada en 480,81 euros y una Mercedes Benz 11 OD matrícula V 7131 FX valorada en 1.604 eurós.

Igualmente retuvo en su poder un vehículo Peugéot 605 matrícula V 4870 DM valorado en 751,27 euros, cuya propiedad correspondía a Ayála Corma S.L.

En fecha no determinada de 2003 el acusado llegó a cobrar y a hacer suya una indemnización por importe de al menos 500 euros que se había generado a favor de Ayala Corma S.L. como consecuencia de un accidente de tráfico en el que se vio implicada la furgoneta Mercedes Benz.

Finalmente, en fecha 5 de marzo de 2003, el acusado manipuló parte de la maquinaria de Ayala Corma S.L. impidiendo que continuara funcionando y determinando la práctica paralización del proceso productivo y el cierre de la empresa poco después.

En su declaración judicial de fecha 11 de septiembre de 2003, por el Juez de Instrucción se requirió al acusado para que devolviera las dos furgonetas retenidas a Ayala Corma S.L., haciendo caso omiso el acusado. El requerimiento se reiteró por conducto de la representación procesal del acusado mediante providencias de fecha 24 de octubre de 2003 y 25 de noviembre de 2004, manteniendo el acusado la posesión de ambos vehículos hasta el día de hoy.

Mediante sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Valencia Sección 6a de fecha 31 05 2003, n° 392/2003, que adquirió firmeza en fecha 04 03 2004, se acordó la separación del acusado del cargo de administrador de Ayala Corma S.L.

Pese a conocer la referida resolución, el acusado retiró maquinaria de los locales de Ayala Corma S.L. y lo hizo, al menos, entre agosto y noviembre de 2004, depositándola en lugar que no comunicó a su hermano, pese a conocer que era éste el único administrador de Ayala Corma S.L.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado llevara materia prima de Ayala Corma S.L. a la entidad Prodisa ni que instalara en la misma máquinas propiedad de Ayala Corma S.L. para que fueran utilizadas por dicha entidad.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

Que debo condenar y condeno a D. Blas como responsable directamente en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso normativo con un delito societario, un delito de falsedad en documento contable, un delito de coacciones y un delito de desobediencia a la autoridad judicial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a la pena por el delito continuado de apropiación indebida, de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de falseamiento de cuentas, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de 1,20 euros, lo que hace un total de 216 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas; por el delito de coacciones, la pena de multa de doce meses con cuota diaria de 1,20 euros, lo que hace un total de 432 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y, por el delito de desobediencia, ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de cuatro sextas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, con reserva de acciones civiles en favor de la entidad Ayala Corma S.L., y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a D. Blas de los otros dos delitos de apropiación indebida, o administración desleal o del delito de robo con fuerza en las cosas o del delito de hurto de que, con carácter alternativo se le acusaba, con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas causada.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por D. Blas representado por don Onofre Marmaneu Laguia y defendido por don Antonio Navarro Crespo y por otra parte AYALA CORMA SL representada por doña Laura Lucerna Herraez y defendido don Sergio Sánchez Gimeno interpusieron contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, el que sustancialmente fundó en error de la apreciación de la prueba practicada e infracción de precepto legal.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes el traslado ordenado por el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

QUINTO.-Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se admitió prueba ni se consideró necesaria celebración de vista, se señaló el día 23 de junio de 2008 para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

SEXTO.-En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

SE MODIFICAN los hechos probados de la sentencia apelada, que quedan así transcritos:

1.-Se declara probado que el acusado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador solidario y socio al 50 % junto con su hermano Gerardo de la entidad Ayala Corma S.L., domiciliada en la avenida Novelista Blasco Ibáñez de la localidad de Alboraya, dedicada la fabricación de lámparas. Como la relación con su hermano se deterioró gravemente y como quiera que su esposa e hijos constituyeron la empresa Proyectos y Diseños Ayala S.L. (Prodisa), dedicada esencialmente a la misma actividad que Ayala Corma S.L., el acusado desarrolló una serie de actividades destinadas a perjudicar a Ayala Corma S.L.

2.-En techa 10 de mayo de 2001 el acusado cargó en la cuenta que Ayala Corma S.L. tenía en el Banco de Santander Central Hispano n° 00492924132914048582 dos cheques nominativos librados el día anterior por el propio acusado a su favor como administrador de la citada entidad por importes respectivos de 511.660 pesetas (3.075,14 euros) y 1.664.596 pesetas (10.004,42 euros), importes que el acusado hizo suyos. El acusado ordenó a la contable que incluyera en la cuenta de socios correspondientes a los dos hermanos Blas Gerardo , determinadas cantidades que incialmente procedían de una cuenta a nombre de su padre ya fallecido, pero de la que ambos hermanos y socios tenían disponibilidad, sin que haya quedado acreditado ánimo falsario. Precisamente, la deuda en favor de los socios por este motivo era a fecha 09 OS 2001 de 13.079,56 euros, que se salda con los dos cheques referidos librados contra la cuenta del Banco de Santander en la misma fecha y cobrados por el acusado al día siguiente. Su hermano no hizo efectivos los cheques que le entregó por el mismo importe. No ha quedado acreditado que el acusado por estos hechos actuara con ánimo de lucro ya que las cantidades procedían de una cuenta de la que tenía disponibilidad, al igual que su hermano que ninguna ocultación sufrió.

3.-El acusado ha dispuesto de fondos de Ayala Corma S.L. en su propio beneficio, dado que en su calidad de administrador, realizó el cobro de créditos de la empresa a diferentes clientes, incorporando el dinero obtenido a su patrimonio sin rendir cuentas a la sociedad ni figurar el mismo en las cuentas sociales.

Concretamente, en el período de mayo a octubre de 2002, el acusado realizó ingresos de efectos correspondientes a pagos de clientes (Metalmerich, Irvalamp, Aleaciones Estampadas S.A., Illuesp y Luis Pedro ) por mercancías entregadas por Ayala Corma S.L. en la cuenta del Banesto n° 0030314240293534273. Simultáneamente y entre los meses de julio a octubre de 2002, el acusado realizó un total de siete transferencias desde dicha cuenta a su cuenta en el mismo Banco n° NUM000 por los siguientes importes: 240 euros el 2002, 6.638 euros el 10 10 2002, 2.000 euros el 24 10 2002 y 2.127 euros el 28 10 2002. El importe total es de 31.206 euros que el acusado hizo suyos en perjuicio de la sociedad.

Igualmente, entre los meses de octubre de 2002 y marzo de 2003 el acusado hizo efectivos otros derechos de cobro de Ayala Corma S.L., realizando los correspondientes ingresos en cuentas bancarias de la sociedad para, inmediatamente después, realizar una pluralidad de disposiciones en efectivo por un importe total de 9.710 ,76 euros, que también incorporó a su patrimonio en perjuicio de la sociedad.

También, con la finalidad de perjudicar la buena marcha de la sociedad, durante 2002 y 2003 canceló créditos bancarios y contratos de descuento. Con esa misma finalidad de privar de liquidez a la sociedad, el acusado bloqueaba el sistema informático, introduciendo claves que impedían trabajar a los contables y, especialmente, emitir recibos y obtener con ello la liquidez necesaria para pagar a los trabajadores. Incluso en una ocasión, a finales de 2001, llegó a arrancar los cables del ordenador para que la contable no pudiera trabajar con el mismo. El bloqueo del sistema informático fue reiterado a lo largo del año 2002.

En esa misma línea, el 15 de mayo de 2002 consiguió que el correo destinado a la entidad Ayala Corma S.L. dejara de entregarse én el domicilio de la sociedad para hacerlo en un

apartado de correos en el que era él la persona. encárgadal de retirar la correspondencia. Esta situación cesó el 29 de mayo de 2002, cuando Gerardo ordenó que la correspondencia fuera de nuevo remitida al domicilio social de Ayalá Cormá S.L. También se llevó el acusado mercancía ya fabricada de la sociedad para servirla directamente a los clientes en fechas no determinadas de 2002 ó 2003, haciendo suyo el precio de la misma, sin que se haya concretado el valor dé la misma.

En determinado momento, a finales de, julio de 2002, el acusado se llevó de las instalaciones de la empresa las dos furgonetas que se utilizaban para el reparto de los pedidos, en concreto una Citroén C 15 matrícula V 6483` ED`valorada en 480,81 euros y una Mercedes Benz 11 OD matrícula V 7131 FX valorada en 1.604 euros.

Igualmente retuvo en su poder un vehículo Peugéot 605 matrícula V 4870 DM valorado en 751,27 euros, cuya propiedad correspondía a Ayála Corma S.L.

En fecha no determinada de 2003 el acusado llegó a cobrar y a hacer suya una indemnización por importe de al menos 500 euros que se había generado a favor de Ayala Corma S.L. como consecuencia de un accidente de tráfico en el que se vio implicada la furgoneta Mercedes Benz.

Finalmente, en fecha 5 de marzo de 2003, el acusado manipuló parte de la maquinaria de Ayala Corma S.L. impidiendo que continuara funcionando y determinando la práctica paralización del proceso productivo y el cierre de la empresa poco después.

4.-En su declaración judicial de fecha 11 de septiembre de 2003, por el Juez de Instrucción se requirió al acusado para que devolviera las dos furgonetas retenidas a Ayala Corma S.L., haciendo caso omiso el acusado. El requerimiento se reiteró por conducto de la representación procesal del acusado mediante providencias de fecha 24 de octubre de 2003 y 25 de noviembre de 2004, manteniendo el acusado la posesión de ambos vehículos hasta el día de hoy.

5.-Mediante sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Valencia Sección 6ª de fecha 31 05 2003, n° 392/2003, que adquirió firmeza en fecha 04 03 2004, se acordó la separación del acusado del cargo de administrador de Ayala Corma S.L.

Pese a conocer la referida resolución, el acusado retiró maquinaria de los locales de Ayala Corma S.L. y lo hizo, al menos, entre agosto y noviembre de 2004, depositándola en lugar que no comunicó a su hermano, pese a conocer que era éste el único administrador de Ayala Corma S.L.

6.-No se ha acreditado suficientemente que el acusado llevara materia prima de Ayala Corma S.L. a la entidad Prodisa ni que instalara en la misma máquinas propiedad de Ayala Corma S.L. para que fueran utilizadas por dicha entidad.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar se analizará el recurso de Blas quien como primer motivo de apelación se alega error en la apreciación de la prueba pues se cuestiona la suficiencia de la prueba que ha servido al Juzgador para fundamentar la sentencia cuya revocación se pretende. Para la mejor resolución del motivo del recurso es oportuno efectuar un análisis de la Ley, la Jurisprudencia y la Doctrina científica sobre esta cuestión.

El apelante expone su propia y subjetiva versión de los hechos. A ello se opone tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal pues entiende que dicha versión se encuentra en clara contradicción con lo declarado por el propio acusado en sus declaraciones de instrucción (fols. 150 tomo II y 54 y 55 tomo III), así como durante el juicio oral, reconoció que "vendió existencias... quedándose el dinero en concepto de remuneración". "Viene a reconocer con carácter general que ha cobrado diversos efectos y pagarés a Ayala Corma S.L. Parte de esos cobros puede que se correspondan con los de la relación", así como el cobro personal de una indemnización de 500 ó 600 euros de la furgoneta mercedes, perteneciente a la sociedad. En cuanto a los dos vehículos litigiosos, es el propio acusado quien reconoce que son de la sociedad y se lo quedó él para uso propio (fols. 150 y 151 tomo II y fols. 54 y 55 tomo III). Por último, en cuanto a la desobediencia a los requerimientos judiciales, en la declaración del acusado de fecha 11/9/03 (fol. 150 tomo II) se le requiere en vano a tal entrega. Igualmente, por providencia de fecha 24/10/03 (fol. 155 tomo II) se le vuelve a requerir a la entrega de los vehículos, no haciéndolo el acusado, presentando una serie de excusas y diciendo que los devolverá cuando le requieran, y cuando se hace, dice que no están en uso.

La sentencia se encuentra fundada -en su mayor parte como se expondrá- de forma congruente con el material probatorio del acto del Juicio Oral y así según ha comprobado este Tribunal la testigo Eva declaró -Fol.1112 y ss. del acta del juicio- "Que las ordenes las recibía del acusado para rellenar los cheques" y que el acusado "arrancó los cables del ordenador para impedir la emisión de recibos" .

Los hechos probados vienen acreditados por las declaraciones del propio acusado y de otros testigos como Jose Antonio , Narciso , Inocencio , Casimiro ..., así como la abundante documental y pericial.

El apelante intenta justificar sus hechos partiendo de su propia versión autoexculpatoria y tomando algunos elementos o datos que de forma aislada entiende que le benefician. Es de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 (Recurso 682/2007 ) que establece: "El recurrente mas bien intenta obtener un factum a la "carta", con olvido de que éste es redactado por el Tribunal y responde al resultado de la valoración critica de toda la prueba (SSTS. 685/2004 de 25.5, 127/2005 y 269/2005 ). El recurrente pretende, como se dice en el STS. 56/2006 de 25.1 una revisión de la valoración de la actividad probatoria, sustituyendo la realizada por el tribunal por otra, la que proporciona en el recurso, que estima mas adecuada a la prueba practicada en el enjuiciamiento. Esa pretensión no puede ser atendida al carecer esta Sala de la precisa inmediación en la práctica de la prueba".

En este proceso el Juez sentenciador ha motivado y explicitado su valoración de la prueba, y este Tribunal estima que la misma resulta congruente con la prueba practicada y realiza idéntica apreciación de la prueba, y ello con excepción de lo relativo a los hechos que más adelante se expondrán, en el que esta Audiencia efectua una valoración distinta de la prueba, pero que será analizada en ulterior fundamento para mayor claridad expositiva.

Por ello, no puede estimarse el motivo de apelación, salvo lo que más adelante se indicara.

SEGUNDO.-Se alega aplicación indebida de los arts. 252, 249 y 74 del Código Penal en concurso de normas del art.295 .

Alega el apelante que no han quedado acreditados elementos típicos del delito de apropiación como es perjuicio económico o patrimonial en el sujeto pasivo y el enriquecimiento del autor.

En cuanto al perjuicio patrimonial, este Tribunal no puede compartir los alegatos del recurrente de que será en el proceso de liquidación de la empresa donde se concrete la lesión patrimonial. En la órbita penal ello ya ha sido objeto de enjuiciamiento y de proceso en lo que respecta a la comisión de los delitos enjuiciados al acusado. No cabe confundir ni diferir el enjuiciamiento de delitos patrimoniales contra una mercantil al proceso de liquidación de la misma. El alegato carece de todo fundamento, y si el acusado estima que "pudieran aparecer beneficios propiciados por la actuación del propio acusado" es de indicar que en este proceso penal es en el que se ha dilucidado su responsabilidad penal y en el que las partes han tenido oportunidad de presentar las pruebas para demostrar sus alegatos, y en todo caso la existencia de hipotéticos beneficios no supone que hayan existido determinadas y concretas actuaciones perjudiciales y que se enmarcan dentro del derecho penal.

La simple lectura de los hechos probados acredita la existencia del perjuicio patrimonial sufrido por la empresa y el enriquecimiento del acusado, elementos que resultan evidentes.

La subsunción que permite el concurso de normas del art. 8 del Código Penal impide que un mismo hecho de lugar a una doble condena por la existencia de normas que tipifican un mismo hecho. La sentencia resulta congruente con los delitos por los que ha condenado, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 : "La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP. (SS . 7 . Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo. Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta".

Igualemente el apelante alega vulneración del principio de intervención mínima.

El principio de intervención mínima no es aplicable al presente proceso, pues dicho principio va en primer lugar dirigido al legislador para que no tipifique hechos cuya resolución satisfactoria puede obtenerse en otras vias, pero una vez que el legislador, dentro de su amplísima discrecionadad, tipifica unos hechos como delictivos, el principio de legalidad (art. 9.3 de la CE ) obliga a su cumplimiento. Dentro del ámbito de la interpretación de las leyes por parte de los órganos judiciales el principio de mínima intervención tiene nula o escasa eficacia si bien puede operar en cuestiones relativas a la falta de la debida acreditación del dolo o actuaciones absolutamente insignificantes en la esfera penal, lo que aquí no ocurre.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 (Recurso 682/2007 ) establece: En efecto, como se dice en la STS. 7/2002 de 19.1 , hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos".

No puede estimarse el motivo de apelación.

TERCERO.-Se alega violación por aplicación indebida del art.172 CP . El alegato del recurrente está en contradicción con las pruebas practicadas y con las manifestaciones del propio acusado según establece claramente el fundamento jurídico cuarto de la sentencia que motiva acertadamente la gravedad de los hechos y la ilícita finalidad que perseguía: el cierre de la empresa. Este Tribunal no puede sino reiterar lo que la sentencia impugnada refiere sobre el delito de coacciones que sí admite la "vis in rebus".

No puede estimarse el motivo de apelación.

CUARTO.-Se alega vulneración por aplicación indebida del art.290 en relación con el art.392 , reiterándose los argumentos del error en la apreciación de la prueba del primer motivo, que serán analizados por la Sala.

El párrafo cuarto de los hechos probados de la sentencia establece que:

"Con la finalidad de crear la apariencia de una deuda de la sociedad a favor de los socios, el acusado ordenó a la contable que incluyera en la cuenta de socios correspondientes a los dos hermanos Blas Gerardo , determinadas cantidades que no obedecían a aportaciones efectivas de los socios a la sociedad. Precisamente, la deuda aparentada en favor de los socios por este motivo era a fecha 09 OS 2001 de 13.079,56 euros, que se salda con los dos cheques referidos librados contra la cuenta del Banco de Santander en la misma fecha y cobrados por el acusado al día siguiente. Su hermano no hizo efectivos los cheques que se le entregaron por el mismo importe".

Dichos hechos probados deben de ser analizados a la luz de las declaraciones del imputado, y también de su hermano querellante:

La versión del acusado señala al Fol.1075 consta que el acusado declaró que "el dinero había salido de una cuenta de dinero negro. Al restituir se ingreso en una cuenta en Ayala Corma y se hicieron dos cheques. El acusado ha mantenido que dicha cuenta figuraba a nombre de su padre, ya fallecido y en la misma podían disponer tanto él como su hermano.

Por su parte, su hermano el querellante Gerardo declaró que respecto del dinero para las maquinas "el dinero salió del Banco de Valencia a nombre de su padre. (Video 11 -Fol.1148 del acta del juicio). E igualmente señaló que el mismo querellante también podía disponer.

Este Tribunal discrepa de la valoración efectuada en la sentencia, y tiene serias dudas sobre los referidos hechos probados, ya que sobre este concreto extremo la versión del querellado se ve ratificada por la del propio querellante: que el dinero de las máquinas salió de "una cuenta a nombre de su padre". Extremo que conocían tanto el querellado como el querellante, pues ambos estaban autorizados en dicha cuenta, y que viene corroborado porque el querellado tras la devolución realizó sendos cheques tanto para él como para su hermano querellante (así consta en en los hechos probados), si bien este no cobró los cheques.

Para este Tribunal, nos encontramos ante una situación muy significativa, ya que el delito de falseamiento de cuentas significa que estas no reflejan la realidad económica de la sociedad, y lo cierto es que el acusado sobre este punto puede mantener con fundamento que como el dinero procedía de una cuenta a nombre de su padre -extremo que corrobora el querellante- dicha cantidad debía de ser conceptuada como una aportación de los socios, pues tanto él como su hermano eran quienes en realidad disponían de la cuenta de su padre.

No puede olvidarse que nos encontramos ante una sociedad limitada, de ámbito familiar, donde los dos únicos socios por mitad son el querellante y el querellado. En dicho sentido y puesto que el querellado realizó cheques por igual cantidad para él y para su hermano (ahora querellante) al que se los entregó, el querellante no desconocía la realidad de la operación y ante la evidencia de que el dinero procedía de una cuenta a nombre del padre de ambos fallecido, el querellado puede mantener que dicha cantidad sea imputada como "aportación de los socios". Ninguna intencionalidad falsaria se aprecia en un extremo que es comunicado a su socio.

Es más, la actuación del querellado no aparece en este extremo desligada de la actuación del querellante, pues ambos tenían acceso a la cuenta que figuraba a nombre de su padre y con la que realizaban operaciones en beneficio de ambos, según se desprende de lo actuado y de las propias manifestaciones. El delito contable supone un falseamiento u ocultación en perjuicio de la sociedad, los socios o un tercero. En el presente proceso no puede desconocerse el carácter familiar de dicha sociedad (querellante y querellado) y este Tribunal tiene serias dudas sobre la actuación del mismo querellante, que no era ajeno a la cuenta en la que manifiesta en el acto del Juicio Oral tener disponibilidad: "tenían acceso los dos") -Fol.1148. acta-.

Queda de manifiesto que que ambos socios querellante y querellado siguen manteniendo a nombre de su padre ya fallecido dicha cuenta bancaria. El querellante sí que tenía conocimiento de la procedencia del dinero por el que luego se emitieron los cheques, y para este Tribunal es un elemento relevante.

Hay que recordar que el "hecho probado" de la sentencia por el que ha sido juzgado el acusado respecto a la falsedad contable es "incluir en la cuenta de socios correspondientes a los dos hermanos Blas Gerardo , determinadas cantidades que no obedecían a aportaciones efectivas de los socios a la sociedad".

Sin embargo, de la declaración del querellante -y del querellado- se concluye que dichas cantidades procedían de la cuenta a nombre del padre de ambos, no es por tanto una cuenta de la sociedad, y a la que "tenían acceso los dos socios" por lo que dado la forma de funcionar de dicha entidad sí que pueden considerarse aportaciones de los socios y en cualquier caso las dudas que ello pudiera suscitar sobre dicho concepto deben de ser despejadas a favor del acusado en cuanto a la responsabilidad penal por estos hechos.

Este Tribunal no puede apreciar ánimo de lucro en el cobro de los cheques ni que ello pueda ser hecho subsumible de la apropiación indebida continuada, ni tampoco queda acreditado ánimo falsario al hacer constar que dicho dinero se trataba de una aportación de los socios.

Procede modificar los hechos probados sobre este extremo a los que se ha dado nueva redacción. Hay que referir que se trata de modificar una sentencia sobre un hecho condenatorio y que para dicha modificación se ha tenido en cuenta las manifestaciones del propio querellante que resultan coincidentes con las del querellado.

SE ESTIMA EL MOTIVO DEL RECURSO y procede absolver del delito de falsedad contable.

QUINTO.-Se alega aplicación indebida del art.556 .

La sentencia se encuentra adecuadamente fundada y el breve alegato del apelante de que la entrega de los vehículos fue imposible "ya que Ayala Corma SL ya había cerrado" carece de toda relevancia pues nada impedía la entrega jurídica -y material- de dichos bienes a quienes ostentaban la representación de la empresa o su depósito o puesta a disposición efectiva del Juzgado.

No puede estimarse el motivo de apelación.

SEXTO.-Se analiza a continuación el recurso de apelación presentado por AYALA CORMA, quien en su recurso efectúa un motivo al que denomina "preliminar" apartándose del orden establecido para la formulación del recurso de apelación en el art. 790.2 Lecrim donde se expone con toda claridad las formalidades de los recursos de apelación. Así se ordena: "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación." El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente manifestado que el incumplimiento de formalidades no puede dar lugar a la inadmisión del recurso (STC 97/86, de 10 de julio; STC 117/86; o 175/1988 ) y este Tribunal en aras al principio pro actione y al ejercicio al derecho a la tutela judicial efectiva estima que el recurso, pese a dicho motivo preliminar, sí que cumple los requisitos procesales al establecer con claridad y precisión los motivos del recurso.

Este Tribunal debe de reiterar que nos encontramos ante una sociedad constituida por dos hermanos que como no resulta infrecuente operaba desde hace muchos años con ausencia de los formalismos propios de otro tipo de empresas sin vinculos familiares. No puede ignorarse el amplisímo poder que de facto cuentan los administradores de este tipo de empresas, y siendo los dos hermanos administradores solidarios por mitad, ambos comparten los beneficios y las responsabilidades por acción u omisión.

Alega la entidad apelante error en la valoración de la prueba ya que a su entender queda acreditada la comisión del delito de administración fraudulenta por el que ha sido absuelto.

Lo cierto es que tal como indica el recurrente el Juzgador ha aplicado el principio in dubio pro reo en cuanto que el acusado actuara con la finalidad de favorecer a Prodisa en detrimento de Ayala Corna en relación con el encargo de dichas máquinas.

La intencionalidad del sujeto es un elemento que corresponde a la esfera íntima de la persona y que puede extrarse de sus actuaciones anteriores y posteriores a los hechos así como de las explicaciones que el acusado ofrezca en el acto del Juicio Oral y de la apreciación conjunta de la prueba. Así la empresa apelante pretende modificar la valoración de la prueba según refiere en su escrito de apelación relacionando una serie de hechos a su juicio indiciarios (adquisición de una máquina, forma de pago, anticipación de fondos...) "a la luz de las declaraciones del acusado y el perito don Daniel prestadas en el plenario..." -Fol 1.192-

La valoración de las pruebas personales, como la declaración del acusado o el perito deben de efectuarse bajo el principio de inmediación para fundar una sentencia condenatoria. Un paso importante en la revalorización jurídica del principio de inmediación se produjo con la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 que dispone en el último párrafo de su FJ 1º "En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

La anterior doctrina no autoriza a que puedan repetirse pruebas que ya se practicaron en la instancia, pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene unas causas tasadas por las que es posible practicar prueba en segunda instancia. Dichas nuevas pruebas en apelación deberán en todo caso desarrollarse en los tasados casos que establece la Lecrim en preceptos tales como el art. 790.3 . (art. 976.2 ) sin que sea posible intentar repetir en apelación testificales o periciales -tal como se pretende sin motivo justificado por el apelante- que ya lo hicieron en el acto del Juicio oral, debiendo desecharse las primeras interpretaciones que con vulneración del citado precepto pretendieron convertir la apelación en un nuevo y repetitivo juicio oral ante el Tribunal de apelación, como si nos encontraramos en España en un sistema de apelación plena (volle Berufung). La apelación limitada (beschänkte Berufung) que rige en nuestro proceso español permite revocar las sentencias ante infracciones procesales o sustantivas, quebrantamiento de garantias, errores... u otras injusticias -art. 790.2 -) pero la fase que goza de un papel estelar es el Juicio Oral en el lugar privilegiado para la practica de las pruebas, en presencia del Juez ad quo y con todas las partes. La exposición de motivos de nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus motivos XX y XXI expone de forma magistral que es el plenario, el Juicio Oral, "donde deben esclarecerse todos los hechos y discutirse todas las cuestiones que jueguen en la causa".

La STC 199/2005, de 18 de julio de 2005 , ha resumido la doctrina jurisprudencial que, partiendo de la STC 167/2002, de 18 de septiembre EDJ 2002/35653 -reiterada después en numerosas Sentencias de este Tribunal (así, STC 324/2005, de 12 de diciembre )-, "viene poniendo de relieve que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

Así, la referida sentencia del TC de 27 de marzo de 2006 anuló la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Sevilla que había estimado el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria. Al no existir inmediación en la fase de apelación se vulneró el principio de inmediación y por lo tanto el TC anuló la sentencia condenatoria.

Ante la existencia de declaraciones contradictorias, el Juez o Tribunal que en el acto del Juicio Oral ha presenciado con inmediación las pruebas se encuentra en una posición privilegiada para su valoración, y ello es especialmente relevante en el caso de que existan testimonios contradictorios.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2008 de 25 de febrero de 2008 , establece:

"Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación (SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5; 19672007, de 11 de septiembre, FJ 2; SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia; caso Fedje c. Suecia; 5 de

diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania). Pero también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 114/2006, de 5 de abril, FJ 2; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado".

De la Constitución Española en su art. 117.3 y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Lecrim - se desprende que la valoración de la prueba corresponde al Juez sentenciador. El principio de inmediación es un elemento esencial en la valoración de las pruebas, y especialmente en las pruebas testificales o declaraciones de los denunciados o imputados acarrea toda una serie de consecuencias.

El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que "tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación" (STS, 15 de febrero de 1991, 8 de julio de 1991, 17 de marzo de 1997, 21 de enero de 1997

No puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. (Tribunal Supremo Auto de 19 de octubre de 2006 ).

La Audiencia Provincial de Valencia sigue el mismo criterio, baste señalar, las sentencias de 27-7-2000, 29-7-2000, 11-12-2001, 21-4-2004, 13-9-2004, 23-9-2005 entre otras muchísimas. La congruencia de los testimonios entre sí, el grado de coherencia con otras pruebas que existan y con otros hechos objetivamente comprobables, es decir, la apreciación conjunta de las pruebas, serán elementos fundamentales para dar mayor credibilidad a un testimonio que a otro. Y la inmediación, resulta un elemento importantísimo para dilucidar la credibilidad de los testimonios, especialmente cuando existen graves divergencias.

El Tribunal Constitucional ha reiterado "que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto de los cuales el juzgador de instancia es dueño en su valoración" (SSTC 55/1982, 124/1983, 140/1985, 254/1988 , entre muchas otras).

Ante la existencia de declaraciones contradictorias, el Juez o Tribunal que en el acto del Juicio Oral ha presenciado con inmediación las pruebas se encuentra en una posición privilegiada para su valoración, y ello es especialmente relevante en el caso de que existan testimonios contradictorios.

Así lo entiende también la doctrina científica. Es de destacar en España las aportaciones del profesor Marcelino quien señalaba que la inmediación es la relación personal y directa entre jueces y partes (y jueces con testigos, peritos y otros participantes en el proceso). Obedece a la facilitación de la «perceptibilidad» por los jueces de la actividad oral de dichas personas. Por lo tanto, es de extraordinaria importancia, sobre todo, en cuanto a la prueba: que el juez se halle «personalmente» en contacto con las personas que en ella intervengan, de tal modo que pueda dirigir su práctica: interrogar directamente a las partes, a testigos y a peritos; «observar» sus reacciones; "Ojos frente a ojos" decía la doctrina germana. La inmediación está indisolublemente unida a la "oralidad". Si bien el profesor Marcelino advierte que la simple oralidad no garantiza la inmediación. La verdadera «inmediación» impone que partes y juez o tribunal se hallen en presencia directa, y «hablen» entre ellos; y lo mismo se predica de testigos y peritos.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso.

SÉPTIMO.-Se alega la apropiación de la máquina de Ayala Corma como un delito de carácter autónomo e independiente.

El apelante, sin respeto por los hechos probados, y a pesar de que se ha condenado al acusado por un delito de apropiación indebida continuada pretende que se le condene de nuevo y de forma autónoma "por otro delito de apropiación indebida o robo con fuerza en las cosas, o alternativamente de hurto".

Este Tribunal debe de rechazar de plano el motivo del recurso en el que se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas. El acusado ha sido condenado por un delito continuado de apropiación indebida, y al ser continuado ya cuenta con una exasperación de la pena y la sentencia es congruente al subsumir los hechos.

No ha quedado acreditado en los hechos probados los elementos tipicos definidores del robo con fuerza en las cosas. Ni en los hechos probados de la sentencia, ni tampoco en el recurso se demuestra que se haya utilizado los elementos definitorios del robo con fuerza o el hurto. La apropiación se produce en un contexto que permite aplicar el delito continuado.

La sentencia es conforme a Derecho y procede el rechazo del motivo de apelación.

OCTAVO.-Se alega "ausencia de justificación para condenar al acusado con la cuota mínima legal de la pena de multa".

La sentencia justifica la imposición de la cuantía mínima de la multa en que "ninguna acusación ha formulado una petición concreta en tal sentido" (Fundamento Jurídico séptimo).

La resolución es ajustada a Derecho ya que imponer una penalidad superior a la mínima cuando ninguna acusación lo ha solicitado de forma expresa y concreta supondría una evidente vulneración del principio acusatorio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 :

"Partimos de lo acordado por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en un pleno no jurisdiccional celebrado el 20.12.2006 , en el cual, como bien dijo la primera resolución de este mismo tribunal que aplicó su contenido, la de 12.1.2007, a fin de profundizar en la esencia misma del proceso penal en la línea de las exigencias del principio acusatorio, en la perspectiva de una mejor separación entre las funciones de acusar y de juzgar, llegamos a la conclusión de que había de abandonarse la línea jurisprudencial tradicional que permitía imponer pena más grave que la en concreto solicitada por las acusaciones siempre que se motivara de modo suficiente al respecto. El texto de dicho acuerdo fue el siguiente:

"El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Unos meses después, con fecha 27.11.2007, fue necesario precisar el texto que acabamos de transcribir en estos términos: "El anterior acuerdo de esta sala, de 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

La anterior sentencia del Tribunal Supremo y los referidos acuerdos son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa ya que nada excluye a la pena de días-multa de dichos acuerdos.

El actual Código Penal -Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre - introdujo en nuestro país el sistema denominado de días-multa, que algunos denomina sistema escandinavo por estimar que lo inventó el penalista sueco Thyren quien lo propuso en su Proyecto de 1916, si bien los orígenes de este sistema se remontan al Código Criminal del Imperio del Brasil de 1830 cuya formulación teórica la realizó el jurista austriaco Friedmann en 1892 .

El sistema de días-multa tiene como gran ventaja la obligación legal de adecuar la multa a las circunstancias económicas del condenado con la finalidad de que resulte gravosa en consonancia con su pobreza o riqueza. Así lo exige el art. 50 del Código Penal .

La imposición de la pena de días multa exige al Juez una doble valoración que debe desarrollarse por fases separadas:

-En primer lugar la determinación de la valoración temporal atendiendo básicamente a la gravedad del delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aplicando las reglas determinadas en el Código Penal.

-En segundo lugar la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada periodo temporal, magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales.

La pena de días multa conlleva la obligación a quien ostenta la carga de la prueba de averiguar y probar la riqueza del acusado para poder graduar adecuadamente la cuantíficación. La despreocupación o ausencia de actividad probatoria de tan importante extremo impide la correcta aplicación de dicha cuantificación.

Y además, el principio acusatorio impone la obligación de concretar la petición de pena de días-multa en la doble vertiente en la que está estructurada, tanto en la vertiente temporal como la de cuantificación de la cuota diaria.

El principio acusatorio conlleva que todo acusado tiene derecho a saber de qué se le acusa, requisito ineludible para poder defenderse. Es a la acusación a quien le corresponde acusar y fijar la petición de la pena en el correspondiente escrito de acusación para que el acusado pueda valorar adecuadamente la gravedad o entidad de los hechos imputados y sus posibles consecuencias y articular las pruebas sobre los distintos extremos de su interes, entre los cuales puede estar intentar desvirtuar la capacidad económica que la acusación le atribuye.

No habiéndose concretado la petición de la acusación respecto a la multa, el Juzgado ha obrado en consonancia para no vulnerar el principio acusatorio, ni los acuerdos del Tribunal Supremo referenciados.

Procede rechazar el motivo de apelación.

NOVENO.-Las peticiones del apelante no pueden ser estimadas por no ser ajustadas a Derecho. No cabe que vuelva a declarar en segunda instancia el perito que ya declaró en el acto del Juicio Oral pues ello supondría una vulneración de lo preceptuado en la Lecrim (art. 790.3 ) tal como ya se ha indicado y que expone los casos tasados en los que es admisible la prueba en segunda instancia.

Se desestima integramente el recurso presentado por la Procuradora doña Laura Lucena Herráez.

DECIMO.-Las costas de los presentes recursos de apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás sustantivos y procesales de general aplicación, en atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

Fallo

PRIMERO.-Con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por AYALA CORMA SL representada por doña Laura Lucerna Herraez y defendido don Sergio Sánchezcontra la sentencia número 64-2008 de 4 de febrero de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 6 de Valencia y su provincia en el Proceso Oral Abreviado nº 81/2007 del que dimana este rollo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

SEGUNDO.-Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por Blas representado por don Onofre Marmaneu Laguia y defendido por don Antonio Navarro Crespo Gimeno contra la sentencia número 64-2008 de 4 de febrero de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 6 de Valencia y su provincia en el Proceso Oral Abreviado nº 81/2007 del que dimana este rollo debemos REVOCAR la misma respecto al delito contable del que es absuelto por la presente sentencia, manteniendo el resto del fallo, y por ello declaramos:

1).-Que debemos condenar y condenamos a D. Blas como responsable directamente en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso normativo con un delito societario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2)-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Blas del delito de falsedad en documento contable del que venía acusado.

3)-Que debemos condenar y condenamos a D. Blas como responsable directamente en concepto de autor de un delito de coacciones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de multa de doce meses con cuota diaria de 1,20 euros, lo que hace un total de 432 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas

4)-Que debemos condenar y condenamos a D. Blas como responsable directamente en concepto de autor de un delito de desobediencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5).- Asimismo, debemos absolver y absolvemos a D. Blas de los otros dos delitos de apropiación indebida, o administración desleal o del delito de robo con fuerza en las cosas o del delito de hurto de que, con carácter alternativo se le acusaba.

6).-Procede la condena al pago de tres sextas partes de las costas procesales causadas en la instancia, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio de las tres sextas partes, declarnando de oficio las de la apelación, y con reserva de acciones civiles en favor de la entidad Ayala Corma S.L., y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.

Notifíquese esta nuestra sentencia, a las parte con testimonio de la misma, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así definitivamente juzgando y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.