Sentencia Penal Nº 451/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 18/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Nº DE ORDEN:18/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1854/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE GRANOLLERS

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRS.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

DÑA. PILAR PÉREZ DE RUEDA.

En Barcelona, a 14 de mayo de 2009.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, nº18/2009 de orden, correspondiente a las Diligencias Previas nº1854/2007, del Juzgado de Instrucción nº1 de Granollers, seguida por un delito de hurto de uso de vehículo a motor y por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, contra los acusado Inocencio con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona el día 15 de marzo de 1980, hijo de Miguel y de Eleonore Concepción, sin antecedentes penales, cuya insolvencia consta acreditada, en situación personal de libertad, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Álvarez Fernández y asistido en su Defensa por el Letrado en Derecho Sra. Rodríguez Revelles, y contra Victorio , con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Sabadell el día 6 de enero de 1986, hijo de Jorge y de Mariana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad por esta causa, Representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Álvarez Fernández y Asistido en su defensa por el Letrado en Derecho Sra. Rodríguez Revelles; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Y ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO:- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado.

Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados.

Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día de hoy 14 de mayo de 2009, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, las testificales y la pericial y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por la Ilma. Sra. Secretario.

SEGUNDO:- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de hurto de vehículo a motor del artículo 244 nº1 del C.P ., y de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño del artículo 368 del C.P ., estimando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Inocencio y Victorio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se les impusieran las penas de: 6 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el primer delito y a cada uno de los dos acusados; y la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 16 día de privación de libertad en caso de impago por el segundo delito a cada uno de los dos acusados; y costas por mitades iguales.

TERCERO:- 0La0s0 Defensa0s0 de0 0l0os0 Acusado0s0, por su parte, mostr0aron0 su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

Los acusados Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20:10 horas del día 11 de junio de 2007 fueron detenidos por agentes de los Mossos D'esquadra en el punto kilométrico 14,5 de la carretera C-59 en el término municipal de Caldes de Montbui. El acusado Inocencio conducía en ese momento el vehículo Land Rover, matrícula 9427-FNR, propiedad de la empresa Land Motors S.A., y valorado en 65.000 euros, el cuál había sido sustraído el día 31 de mayo de 2007 del Paseo de la Zona Franca nº8 de Barcelona, por una persona cuya identidad no se conoce. Sin que haya quedado acreditado que los acusados tuvieran conocimiento de la previa sustracción del vehículo.

Al proceder los agentes al registro del automóvil hallaron en la guantera del mismo una papelina con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 412 miligramos y riqueza base del 45,7% que no ha resultado acreditado que los acusados o alguno de ellos tuviera para su distribución a terceras personas. Así mismo en el fondo del maletero, dentro de la bolsa para guardar el triángulo de emergencia se encontró una sustancia marrón, que resultó ser hachís con un peso neto de 483,3 gramos, que el acusado Inocencio tenía destinado a su distribución para introducir en el mercado clandestino. Siendo el precio del hachís en dicho mercado de 5 euros el gramo. Y sin que conste acreditado que el acusado Victorio tuviere conocimiento de su existencia.

Fundamentos

PRIMERO:- Este Tribunal, tras examinar las pruebas realizadas en el acto del Juicio Oral, con inmediación, contradicción, publicidad, y oralidad, así como las diligencias practicadas durante la fase investigatoria con arreglo a los principios legalmente establecidos, todo ello a los efectos previstos en el Art. 741 de la L.E.Crim ., ha llegado a la convicción sobre la certeza de los hechos narrados en el anterior apartado.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño (hachís) tipificado y penado en el Artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO:- La presunción de inocencia establecida en el Artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una Sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal.

Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una Sentencia Condenatoria. La Sentencia del Tribunal Constitucional número 31/81 ya establecía los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: A)- La existencia de una mínima actividad probatoria. B)- Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. C)- Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado-s, es decir que sea una prueba de cargo. D)- Que se practique en el acto del Juicio Oral.

Correspondiendo la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas la obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

En el caso de los presentes autos, y en relación al tipo penal de hurto de uso de vehículo a motor imputado a ambos acusados, la presunción de inocencia de los mismos no ha resultado desvirtuada en modo alguno. Baste para mantener esta afirmación con tomar en consideración el testimonio ofrecido por el encargado de ventas de la marca "Land Rover" quien ha expuesto a la Sala que fueron tres personas las que sustrajeron el automóvil, y que las mismas eran de raza árabe. Sin que ninguna de ellas fuera alguno de los acusados.

Tal dato, unido a que el vehículo fue sustraído aproximadamente diez días antes de ser interceptados los acusados mientras lo conducían, nos hace desembocar en la existencia de una duda más que razonable del conocimiento que los dos acusados pudieran efectivamente tener acerca del origen ilícito del vehículo y de su previa sustracción días atrás. Por lo que respecto a ello no resta sino dictar una Sentencia de carácter absolutorio para ambos por este delito.

Lo mismo hemos de indicar respecto del acusado Victorio , quien desconocía la existencia de la droga, y también el origen del automóvil. Tal y como se infiere no sólo de su propia declaración, sino también de la declaración del co-acusado el cuál manifiesta que "fue al barrio donde residen, y al ser amigos y llevar un coche tan chulo le invitó a dar una vuelta". La versión ciertamente resulta verosímil, máxime cuando no se tiene dato alguno que permita poner en relación a la droga hallada con este acusado. Por lo que la Sentencia para el mismo no puede encontrar otro matiz que el absolutorio.

TERCERO:- Respecto la sustancia intervenida (cocaína y hachís) ninguna alegación se ha realizado que pudiera poner en duda la veracidad de la sustancia, ni el que la misma es considerada como droga. Ambas están incluídas las listas elaboradas y contenidas en el Convenio de Viena de 1961 . Los informes periciales, que no han sido impugnados en ningún momento y que obran en la causa 63, arrojan el siguiente resultado:

1- Hachís en peso neto 483, 3 gramos. Sin que en relación a la pureza haya de hacerse mayor precisión que la que a continuación sigue.

En el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1991 se acordó que cuando se trataba del hachís no había que tener en cuenta la pureza para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia ni tampoco la sustancia en sí misma considerada, ya que bastaba con que en la analítica de la misma constaran los principios activos (como sucede en el caso presente en que la sustancia es tetrahidrocannabinol), citándose, entre otras muchas, la S 1233/1999 de 23 de julio que seguía este criterio jurisprudencialmente mayoritario, del que eran exponentes las SS 14-3-97, 15-5-97, 20-1-98, 24-1-98 y 18-5-98 . Una vez determinado que se trata de hachís, como ocurre en el caso contemplado, es irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la sustancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de naturaleza como ocurre cuando el derivado canníbico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio "cannabis" es superior o, inversamente, cuando se trata de grifa o marihuana en que la concentración del principio es inferior (SS 17-10-96 y 17-2-97 ).

2- En relación a la otra sustancia hallada, cocaína, la papelina encontrada tenía un peso neto de 412 miligramos con pureza del 45,7%.

CUARTO:- El hecho incuestionable es que el acusado porta un automóvil que no es de su propiedad y que, según él, le ha dejado un "simple conocido" del que nada más sabemos excepto su apodo ("el negro"), sin ningún otro dato. Conducción del automóvil en cuyo maletero y de manera escondida (en el interior de la bolsa donde se coloca el triángulo de señalización de emergencias) se hallaba el casi medio kilogramo de hachís que es detectado por los Mossos D'esquadra al darle el alto al vehículo y registrar el mismo.

Frente a ello, el acusado alega su desconocimiento.

Pero lo cierto y verdad es que el acusado, bien sea de manera directa, (él mismo reconoce que vio el hachís pese a estar escondido y oculto, porque estuvo revisando el coche cuando se lo entregaron), bien sea por dolo eventual, conocía la existencia de la sustancia y la Sala tan sólo puede entender como lógica la versión de que el acusado precisamente se dirigía a realizar la entrega a terceras personas del hachís.

En otros términos, el acusado era el encargado de su transporte. Única versión lógica y mantenible si tenemos máxime en cuenta que el acusado reconoce que por "guardar el automóvil le iban a pagar". Lo que ciertamente mantiene una notable similitud con los denominados muleros o maleteros que alegan desconocer lo que transportan en sus maletas y que lo hacen porque alguien les pidió un favor a cambio de entregarles dinero. Versión ésta que ya ha sido sobradamente analizada por nuestra Jurisprudencia y que considera a los transportistas como autores directos de un delito contra la salud pública.

Pero ante la versión absolutamente inverosímil e increíble ofrecida por el acusado quien relata que "le dejaron el coche un buen día hacía ya una semana aproximadamente"; "Que no conocía más que de vista a la persona que le dejó ese automóvil"; "Que desconoce su nombre y sus apellidos"; "Que no sabe en dónde reside esa persona"; "Que la misma le pagaría por ello"; Y atendiendo al valor del vehículo que supera los 65.000 euros, no queda sino dar una razonable satisfacción explicativa desde el prisma jurídico a la conducta del acusado.

Y en este sentido y ante lo dicho, lo lógico es pensar algo más sobre la verdadera razón de tal desplazamiento del hachís por el acusado en el vehículo.

Y si además de lo anterior, tomamos en consideración dos datos objetivos y acreditados (1- que el acusado era conocedor de la existencia del hachís, y 2- que el mismo realizó una acción típicamente encubridora de la identidad de esa presunta persona que le entregó el vehículo al romper de manera voluntaria cuando fue detenido su teléfono móvil y también romper la tarjeta SIM del mismo), parece elemental preguntarse el por qué de tal conducta, que por otra parte no encuentra lógica humana posible en la versión autoexculpatoria del acusado.

Ciertamente, parece muy poco razonable por no decir nada razonable, recoger un vehículo que tiene un valor de más de 65.000 euros para guardarlo durante unos días y hacerlo a cambio de una cantidad de dinero (ya hemos indicado que así lo afirma el propio acusado), sin que se conozca dato alguno identifictivo de la persona que hace entrega de ese automóvil. Y además, se produzca la destrucción voluntaria de cualquier pista que pudiera conducir a tal identificación (romper el móvil y la tarjeta SIM), y todo ello, sin una mínima explicación acerca de la razón de tal hacer.

Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo en Sentencia 97/2007, de 12 de febrero de 2007 respecto al desconocimiento en casos similiares, es preciso acoger la teoría del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una determinada acción, el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura.

En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Pero por demás, en el caso presente, la Sala entiende que el acusado era pleno conocedor de lo que hacía, y que su misión era la de transportar el hachís para su posterior entrega a terceras personas y así introducirlo en el mercado clandestino.

Por ello de tales razonamientos y de las pruebas practicadas, nos conducimos a entender que existen indicios acreditados más que suficientes para aceptar que el acusado era consciente del carácter delictivo de su conducta. Pues para llegar a tal conclusión basta con tomar conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que se está cometiendo un delito.

Y precisamente, la STS 1637/2000, de 10 de enero , destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la comisión de un delito de tráfico de drogas, habiéndose admitido -en su caso- el dolo eventual como forma de culpabilidad.

En definitiva, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al haber quedado acreditado, en base a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por el propio acusado y los testimonios ofrecidos por los agentes Mossos d'esquadra que participaron en el registro del vehículo, el porte, oculto en la bolsa donde se guarda el triángulo para emergencias en el interior del maletero, de casi medio kilogramo de hachís, que según el análisis efectuado por el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, ofrecía una pureza del 45,7%.

No puede admitirse, pues, la existencia de error porque, en primer lugar, resulta poco razonable, desde las máximas de experiencia, según recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 28-4-2000 , que el transporte de la droga, por su alto valor económico se realice por una persona que desconoce su existencia, porque ello supondría un importante riesgo de pérdida que difícilmente se asumiría por quien fuera su hipotético titular, pronunciándose en idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de septiembre de 2001 y 31 de octubre de 2000 , al afirmar que la experiencia enseña que una operación de tráfico, no se ejecuta sin el efectivo control del medio de transporte ni se deja en manos de una persona ajena en absoluto a los términos de la ejecución del plan.

Y, en segundo lugar, porque sabiendo el acusado que transportaba algo ilegal (al menos en un momento sabía que portaba hachís y él mismo lo ha reconocido) y percibiendo una cantidad por quien le entregó el vehículo (así reconoce que lo habían pactado), pudo y debió representarse el acusado la razonable posibilidad de que lo que hacía no era sino transportar la droga.

Con tales datos, ha de suponerse sin duda alguna una aceptación por el acusado, del transporte de la droga por lo que el dolo no ha de quedar y no queda excluido.

Hemos dicho que los hechos constituyen un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño. Y ello pese a que en la guantera del automóvil registrado se halló una papelina de cocaína. Tal dato no puede rebasar en ningún caso la tipicidad para alojarse en la modalidad de sustancia que causa grave daño. Y ello porque bien pudiera ser que la papelina la tuviera alguno de los acusados para su propio consumo esporádico y porque no es cuantía relevante a efectos de posesión predestinada al tráfico. Tratándose de una sóla papelina, que por demás se encuentra en lugar distinto donde se halla el "grueso" de la droga encontrada, y que ésta de de otra clase (hachís), ningún dato permite entender sin duda absoluta que la papelina también iba a ser distribuida a terceras personas. La lógica de la acción enjuiciada y de la conducta de los acusados no permite llegar a tales conclusiones, por lo que el delito se entiende cometido respecto de la sustancia hachís y consecuentemente en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud.

QUINTO:- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Inocencio , cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la realización de los hechos que lo integran.

SEXTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En orden a determinar la pena impuesta, la no muy exagerada cantidad de sustancia intervenida, y la ausencia de circunstancias modificativas, conducen a imponer una pena que se estima proporcionada en 1 año y 9 meses de prisión. Y en una multa de 30 euros con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SÉPTIMO:- De conformidad con lo establecido en el Artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por el ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, indicando el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en las Sentencias deberá resolverse acerca del pago de las costas procesales , que se regula en los Artículos 240 y siguientes de la citada Ley Rituaria .

Imponiéndose en el caso de los presentes Autos el pago de las costas procesales aL acusado Inocencio y declarando de oficio las ocasionadas por Victorio .

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Inocencio y Victorio , del delito de hurto de uso de vehículo a motor por el que venían siendo acusados.

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Victorio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con declaración de las costas a su instancia causadas, de oficio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Inocencio como autor responsable criminalmente del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, y multa de 30 euros con 16 días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado ambos acusados privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado a otra.

Dese a los objetos intervenidos el destino legal y en concreto, se ordena la destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-