Sentencia Penal Nº 451/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 23/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 23/08 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 1/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 ALCOBENDAS

MAGISTRADOS:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 451/09

En Madrid, a treinta de abril de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Alcobendas, seguida por un delito contra la salud pública, contra Luis Pablo , nacido en Caracas (Venezuela), el día 3 de mayo de 1975 (hoy 33 años), hijo de Juan y de Fátima, con domicilio en Burgos C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , con N.I.S. nº NUM002 y cédula de identificación de su país nº NUM003 , y contra Ángel , nacido en Ulloa Valle (Colombia), el día 3 de agosto de 1973 (hoy 35 años), hijo de Gustavo y de Seneida, con últimos domicilios conocidos en la localidad de Arona (Santa Cruz de Tenerife) calle DIRECCION001 NUM004 y en la Avenida de DIRECCION002 , edificio DIRECCION003 , número NUM004 - NUM005 - NUM006 de la Playa de DIRECCION004 (Tenerife), con N.I.S. nº NUM007 , N.I.E. nº NUM008 y pasaporte de Colombia nº NUM009 habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Soledad Vallés Rodríguez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Manuela Carmena Castrillo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud y reputando como responsables del mismo a los procesados Luis Pablo y Ángel concurriendo en Luis Pablo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Ángel , solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de quinientos mil euros y comiso de la sustancia intervenida para Ángel y la pena de trece años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos mil euros y comiso de la sustancia intervenida para Luis Pablo , solicitando así mismo la sustitución de la pena de prisión impuesta a éste último por la expulsión del procesado a su país de origen una vez cumplidas las tres cuartas partes de referida pena, sin posibilidad de volver a España por diez años y costas por mitad.

SEGUNDO.- La representación de los procesados solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de los procesados modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de entender que Luis Pablo tenía conocimiento de lo que transportaba y de que Ángel responde como cómplice de los hechos.

Hechos

PRIMERO.- Luis Pablo al volante, y Ángel como copiloto, conducían el día 25 de julio del pasado 2007, sobre las 2:00 horas de la madrugada un vehículo propiedad de Luisa por el Camino Paseo de Francia de la Localidad de El Molar (Madrid), cuando al encontrarse con un control de agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local de El Molar aceleraron y al chocar con la mediana de la carretera se bajaron ambos del vehículo y salieron corriendo, sin que los agentes les alcanzaran.

SEGUNDO.- Los agentes al registrar el vehículo que se trataba de un vehículo Peugeot matricula .... YBC encontraron en el mismo 14.762, 64 gramos de cocaína con una pureza media de 61,78 %. La cocaína estaba distribuida en diversos paquetes en el interior de una bolsa de deportes y otra parte oculta en el interior de 688 varillas cilíndricas recubiertas por papel de color verde.

TERCERO.- Los agentes encontraron también en el interior del vehículo carpetas con documentación de Luis Pablo y de Ángel , así como tickets municipales de estacionamiento del vehículo que habían sido dispensados por parquímetros sitos en el Paseo de las Delicias de Madrid siendo el último de ellos a las 18,42 horas del día 24 de julio y teniendo como horario límite de estacionamiento las nueve horas del día siguiente. También se encontraron en el interior del vehículo varios teléfonos móviles de los cuales resultó ser usuario Luis Pablo .

CUARTO.- Luis Pablo mantenía una relación de pareja con la propietaria del vehículo Luisa y está casado con Tomasa desde el 2006.

QUINTO.- Luisa denunció a las 8,44 horas del día 25 de julio en la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos, donde la misma reside, la desaparición de su vehículo el cual manifestaba lo había dejado estacionado la tarde del día 24 de julio en la localidad de Burgos en la calle Madrid a la altura del número 29 dejándolo perfectamente cerrado.

SEXTO.- Luis Pablo es nacional de Venezuela con residencia ilegal en España. Nació en 3 de mayo de 1975 y fue condenado en sentencia firme de 31 de julio de 2003 por un delito de elaboración de sustancias nocivas para la salud a la pena de nueve años y un día de prisión. Luis Pablo utiliza a veces también el nombre de Amador . Reside habitualmente en Burgos.

SEPTIMO.- Ángel tiene residencia legal en España y no tiene antecedentes penales, nació el día 3 de agosto de 1973.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

A) En primer lugar por la propia droga intervenida cuya constancia aparece en el informe efectuado por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de 27 de julio del 2007 a partir del folio 76 donde figuran las fotografías 14,15, 16, 17 y 18 que resultan de una claridad incuestionable. Asimismo se nos dice en el propio folio 76 y en el siguiente, el 77, que los agentes de la Policía Judicial efectuaron un "narco test", tanto de la droga contenida en las 688 varillas cilíndricas recubiertas por papel de color verde como en el resto de los paquetes de cocaína intervenida dando un resultado positivo al "narco test" de cocaína.

En el folio 759 de las actuaciones y dentro del informe sobre la tasación de la droga que efectúa la Unida de Droga y Crimen Organizado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil aparece referencia al informe, que parece que hizo la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo sobre la composición y el peso de la droga que se intervino a los acusados, en el decomiso 29107/07 de fecha 17 de octubre de 2007. Sin embargo hacemos constar que dicho informe no figura en las actuaciones, motivo por el que suponemos que la ilustre señora representante del Ministerio Fiscal no citó a los peritos de la Agencia Española del Medicamento como peritos en su escrito de acusación sino a los agentes que sobre ese supuesto informe habían efectuado el de tasación que consta en los autos en los folios de 759 al 765.

En todo caso y a los efectos de prueba de cargo la defensa no impugno ni la cantidad ni la composición de la droga intervenida. Así las características de peso y composición de esta droga, tal y como las describió el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación fueron aceptadas por los acusados, ya que su letrado aceptó la renuncia a la prueba pericial solicitada por la ilustre representante del Ministerio Fiscal. Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por el informe de Tasación de Drogas, al que nos acabamos de referir con fecha 7 de febrero de 2008.

B) En segundo lugar los hechos que declaramos probados quedaron acreditados también por todos los objetos encontrados en este procedimiento en el lugar de los hechos y que, como a continuación expondremos algunos tuvieron una relevancia especial para constituir los elementos determinantes de las pruebas de cargo de esta sentencia. En primer lugar aparece en el folio 71 de las actuaciones el informe de la Policía Judicial antes citado donde se encontró el vehículo marca Peugeot modelo 107 color gris plateado matricula de la Comunidad Europea (España) ....RRR cuyas fotografías aparecen con los números 3 y 4. Tuvieron también una relevancia especial como prueba de cargo el contenido de todo lo que se intervino en dicho vehículo especialmente los tickets de zona de parking del Ayuntamiento de Madrid desde el día 20 de julio hasta el día 24 de julio de Madrid en los que figura la franja horaria de estacionamiento y el lugar en que fueron estacionados; en concreto en la calle del Paseo de Delicias a la altura del número 46 de Madrid.

Se encontraron también dentro del vehículo, antes referenciado, teléfonos móviles de los que resultó titular Luis Pablo así como numerosa documentación tanto de Ángel como de Luis Pablo . Recalcamos que esta ultima, de fechas y contenidos diversos esta relacionados con el propio Luis Pablo y su esposa Tomasa entre las cuales destacamos la copia de una transferencia realizada el 11 de junio de 2007 por Luis Pablo para Tomasa el día 11 de junio de 2007 en la localidad de Madrid en la calle Marcelo Usera nº 37. Igualmente recalcamos como trascendente prueba documental toda la documentación relativa a la titularidad del vehículo a nombre de Luisa quien el propio Luis Pablo aceptó que, en aquellos momentos, era su compañera sentimental.

C) Fueron también acreditados los hechos declarados probados por las transcripciones de las conversaciones telefónicas que hizo Luis Pablo con posterioridad al día 25 de julio y que fueron consecuencia de la decisión del Juzgado instructor de la intervención telefónica. Luis Pablo reconoció en el acto del juicio que las transcripciones respondían a las conversaciones que efectivamente él había mantenido en las fechas y con las personas que se indican renunciando a que se hiciera la audición pública de las mismas tal y como había solicitado el Ministerio Fiscal, todo ello después de que se le advirtiera de que la audición se realizaría como una garantía de sus derechos procesales y después de que el letrado de la defensa confirmara la renuncia de su cliente a la lectura de dichas transcripciones. Entre otras destacamos algunas de las que citó el Ministerio Fiscal respecto a las cuales le pregunto cumplidamente durante el acto del Juicio Oral a Luis Pablo . En el folio 293 aparece una llamada telefónica al teléfono 620 31 4528 al que respondió Tomasa , esposa de Luis Pablo en la que entre otras cosas dijo lo siguiente: "claro eso es lo importante, lo que pasa es que tengo que pagar la deuda que tengo primero, al banco pero bueno eso no pasa nada" en el folio 295 consta la conversación que tuvo Luis Pablo el día 22 de agosto con una persona no identificada en la que manifestó éste lo siguiente: " no huevones que... tuve un problema ... tuve un problemilla hace tres semanas, no te lo puede decir ahora,... si eso te llamo dentro en un ratito desde otro teléfono." En el folio 290 consta otra conversación entre Luis Pablo y Tomasa en el número móvil de ésta el 620 31 4528 en el que otras cosas se dice lo siguiente: "dice Tomasa " que preocupada me has tenido aquí estas semanas majo ¿cómo no me has llamado antes?" contesta Luis Pablo "es que tenido mucho, mucho rollo" y añade "he tenido muchas y algunas problemillas si eso" contesta Tomasa "pero no sabes lo que yo me llegué a imaginar" responde Luis Pablo "si ya me imaginé que estaba no estudiando si pero no te imaginas y luego que llame al teléfono y siempre desconectados siempre desconectado" más adelante ese mismo día Luis Pablo la dice a Tomasa cuando ella le pide que le cuente lo que le ha pasado:"es que no sé si contártelo por aquí" Tomasa que entiende sin duda lo que pasa le dice algo absolutamente concluyente en nuestro criterio al proponerle que le llame al número fijo del bar donde trabaja. Le dice "porque para intervenir el teléfono del bar necesitan una orden judicial, para los móviles no" a lo que contesta Luis Pablo "vale perfecto." Por último hemos considerado muy trascendente también la conversación telefónica que mantuvo Luis Pablo con quien se identificó como Ceferino quien consta que inicialmente y en estas propios actuaciones apareció como imputado en una operación de 12 kilos de cocaína en el aeropuerto del Norte de la isla de Tenerife. Pues bien el día 23 de agosto de 2007 tal y como figura en el folio 298 de estas actuaciones Ceferino llamó a Luis Pablo y entre otras cosas se dijeron lo siguiente, dijo Luis Pablo : " pues nosotros estamos aquí igual y ahora pues nos surgió otra cosa por ahí hablamos ya con el señor el jefe el jefe supremo ..........y na yo me cite ya le le di la cara entiende y sin problemas......... Y al otro pues parece que le van a dar de baja en el club.......... A mí pues ya sabes que como soy buen jugador me da una segunda oportunidad ............bueno ahora tengo ya una participación en la empresa ahora mismo lo voy a llamar ... pues tú sabes que la participación era bastante alta no ahora pues se ha reducido un poco y bueno en pro también de cancelar la deuda..."

D) Por las declaraciones de los distintos agentes de la Guardia Civil y Policía Local que intervinieron, tanto en el control de vehículo como en la confección del atestado que se remitió al Juzgado de Instrucción. En concreto hemos valorado la declaración del agente de la Guardia Civil NUM010 . Este es la persona quien figura en el atestado que remite al Juzgado de Instrucción y cuya firma aparece entre otros en el folio 59 de las actuaciones en la que figura como el Alférez Jefe del Equipo 11 contra la Delincuencia Organizada y Antidroga. Este agente confirmó la documentación presentada en el Juzgado a la que nos hemos referido ya que bajo su dirección se tomaron las fotografías y se hicieron los análisis de narcóticos. Asimismo resultaron esclarecedoras las manifestaciones de este agente de la Guardia Civil al identificar con claridad quién era el interlocutor de la conversación telefónica antes referida del folio 298 entre Luis Pablo y quien resultó identificado como Ceferino quien fue detenido según figura en el folio 604 de estas actuaciones en relación con la presunta introducción en España a través de la aduana del Aeropuerto de Tenerife Norte de 12.000 gramos de cocaína ocultos en el interior de dos máquinas industriales de limpieza a la que hacían referencia los tomos 3 y 4 de este sumario y que consta que fueron desgajados al Juzgado de Instrucción de Tenerife.

También hemos en tenido cuenta para la redacción de los hechos declarados probados de esta sentencia las declaraciones de los agentes de la Policía Local de El Molar números NUM011 y NUM012 quienes además de confirmar la forma en la que se llevó a cabo la huida del coche que conducía Luis Pablo y en el que iba como copiloto Ángel permitió que en concreto el agente NUM012 reconociera su firma en el folio 338. Con anterioridad a este reconocimiento que se le hizo exhibiéndole la primera fotografía que figura en dicho folio (la de Ángel ) el agente nos dijo que había reconocido también a Luis Pablo . Sin embargo cuando, a solicitud del letrado de la defensa, se le pidió que precisara a quién y cómo había reconocido, el agente testigo, se refirió exclusivamente a la fotografía de Ángel quien identificó como el copiloto del vehículo en cuestión.

El agente de la guardia civil NUM013 quien actuaba como perito, nos dijo que había reconocido el vehículo en cuestión y que no había observado en absoluto que el mismo evidenciara ningún tipo de violencia que pudiera indicar que había sido robado, y que el desorden que se apreciaba de los efectos que había en el mismo se debía a las propias diligencias de inspección ocular y, por último y a respuestas del letrado de la defensa, el agente de la Guardia Civil que actuó como perito, precisó que efectivamente se había hecho un análisis de huellas pero que este análisis había tenido un resultado negativo, sin ofrecer mayor información sobre el por qué de este resultado negativo del análisis de huellas que habían identificado en el vehículo, pues el mismo agregó que desconocía si una vez que habían sido detenidos los acusados se había hecho un contraste entre las huellas que habían podido aparecer en el vehículo y las de los propios acusados. Asimismo también manifestó que se habían tomado muestras de ADN en algunas de las ropas que habían aparecido en el vehículo en cuestión con la finalidad de hacer analizar a quién podrían corresponder, pero que por lo que a él le constaba no había vuelto a tener ningún conocimiento de que había pasado con dichos análisis.

E) Nos ha resultado también decisiva toda la documentación que figura en el sumario relativa a las declaraciones de la propietaria del vehículo la señora Luisa y que ocasionaron el testimonio, que según figura en el auto de procesamiento que aparece en estas actuaciones, se remitió al Juzgado de Guardia por la responsabilidad que pudiera derivarse de los hechos que recogía el testimonio. Estos eran los relativos a la denuncia por robo que la señora titular del vehículo Luisa , presentó el día 25 de julio a las primeras horas de la mañana y se remitían al reparto por si pudieran constituir un delito de denuncia falsa o de estafa.

F) Por último hemos valorado muy particularmente las declaraciones de los dos acusados. Ángel reconoció ser el copiloto del vehículo intervenido en el que se encontró la droga más arriba reseñada. Este reconocimiento ha tenido, en nuestra opinión, una importante trascendencia como más adelante vamos a explicar. El reconocimiento que efectuó Ángel de su presencia física en el lugar de los hechos fue acompañado de relatos periféricos evidentemente falsos que pretendían desdibujar sin duda el entorno de su responsabilidad penal y sobre todo la responsabilidad penal del coacusado Luis Pablo . Ángel , quien admitió que había aceptado prestar el vehículo y acompañar a quien lo conducía para realizar una operación de transporte de cocaína afirmó desconocer el destino de la droga, e identificó al conductor del vehículo con un nombre genérico sin referencia concreta alguna que pudiera permitir identificación alguna.

Luis Pablo negó totalmente que el fuera el conductor del vehículo en el que se transportaba la droga. Afirmó no saber conducir y conocer muy superficialmente a Ángel así como justificó el que se encontrara documentación suya en el vehículo porque precisamente el propio Ángel le estaba ayudando para efectuar procesos de legalización de su documentación. Luis Pablo , quien durante su declaración mantuvo una actitud bastante imprecisa respecto a si eran ciertas o no toda las conversaciones que se recogen en la documentación de este sumario como suyas, las confirmó completamente, como ya acabamos de decir, cuando iba a comenzar la audición de las mismas. Las justificó o bien diciéndonos que no se acordaba de su contenido o pretendiendo desvirtuar las claras referencias a estructuras activas de tráfico de droga con alegaciones pueriles y genéricas. Así las explicaciones que el mismo ofrece en las conversaciones telefónicas transcritas (respecto a la obligación que tenía con los dirigentes de la organización de tráfico de drogas de abonar el importe de la droga incautada), las intento desvirtuar al responder a las preguntas del Ministerio Fiscal que se trataba de deudas de Luisa lo que evidentemente es absolutamente incoherente pues no se cita a dicha señora en ninguna de estas conversaciones.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369 nº 6 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas II y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Luis Pablo y Ángel es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Son autores de este delito tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Luis Pablo y Ángel .

Comenzamos analizando la autoría de este último. Ángel reconoció, como ya hemos dicho más arriba en el acto del Juicio Oral, que actuaba como copiloto en el vehículo en el que fue intervenida la droga. Sin embargo pretendió negar su responsabilidad como autor de este hecho delictivo y justificar su acción como meramente accesoria de forma que el letrado de la defensa la calificó como de mera complicidad. Pues bien esto no ha sido así. Por el contrario está acreditado que existía un claro acuerdo entre Luis Pablo y el propio Ángel .

Basó Ángel su justificación en que una persona que conocía de vista le propuso que le acompañara y le permitiErá utilizar el vehículo de Luisa que aunque estaba casi siempre parado el utilizaba a veces. Es imposible dar credibilidad a esta justificación pues hechos objetivos han acreditado con rotundidad que el vehículo era propiedad de Luisa quien vivía en Burgos y que tenía una relación íntima con Luis Pablo de quien como sabemos hemos encontrado una importante documentación en el vehículo intervenido. No sólo la propietaria del vehículo no confirmó en modo alguno la versión de Ángel de que ella se lo hubiera prestado sino que la misma pretendió disimular la vinculación entre el vehículo y la droga intervenida el día de los autos en El Molar con su amante, amigo o compañero Luis Pablo presentando una denuncia de robo que resultó falsa. Es decir que sí está claramente acreditado la vinculación entre la propietaria del vehículo y Luis Pablo la presencia en este vehículo de Ángel solamente puede estar ligada al claro acuerdo con quien verdaderamente disponía del vehículo que no podía ser otro que el propio Luis Pablo . Por eso la acción de ambos es una expresión del acuerdo sin que exista ningún tipo de accesoriedad en la intervención de Ángel . Es irrelevante en todo caso de quien pudiera ser la propiedad de la droga, cuestión alegada por el letrado de la defensa para apoyar su tesis de la mera complicidad de su cliente, puesto que el tipo penal castiga la mera posesión para el transporte. Asimismo resultan absolutamente increíbles y pueriles sus explicaciones de que el motivo por el que el mismo salió corriendo el día de autos junto con el conductor del automóvil Peugeot y, por último, resulta también esclarecedor de la autoría de Ángel , las conversaciones que ha reconocido mantener Luis Pablo con Ceferino en relación con el disgusto de quien podía dirigir estos tráficos de cocaína y que se identificara en estas intervenciones telefónicas como el "Jefe o el Superjefe" con la actitud de Ángel .

La diferencia esencial entre la complicidad y la autoría radica en la existencia o no de un acuerdo de acción que contemple el contenido global de la actividad delictiva. En lo que se refiere a los delitos de tráfico de droga el acuerdo conjunto de realizar una operación de transporte y entrega de la misma vincula al que acompaña a quien conduce el automóvil, sino se acredita que el mismo desconociera el transporte que se desarrolla, lo que no sucede en este caso en el que se ha acreditado la falsedad de la justificación de Ángel de estar en posesión del vehículo.

La autoría de Luis Pablo ha quedado demostrada de forma abrumadora. Efectivamente no hay en este procedimiento una prueba directa de su autoría pero si una consistente y fuerte prueba indiciaria. Los hechos básicos de los que se deduce la conclusión de cargo son esencialmente los siguientes: 1) El reconocimiento del propio Ángel de que fue en ese mismo vehículo donde apareció la droga donde él se encontraba como copiloto y el que era conducido por una persona que no quiso identificar, 2) De la titularidad del vehículo de Luisa , la compañera sentimental de Luis Pablo , 3) De los tickets de aparcamiento de ser los días 20 a 24 de julio en una calle de Madrid del vehículo en cuestión, 4) De la denuncia falsa efectuada por la señora Luisa , quien al día siguiente del suceso afirmo que le habían robado su vehículo en Burgos cuando el mismo estaba en Madrid desde el día 20 de julio, 5) De la característica de la documentación encontrada en el vehículo absolutamente relacionada con el propio Luis Pablo , 6) De las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas y de las evidencias de la imputación de uno de sus interlocutores en que las actividades de tráfico de cocaína de Ceferino .

Pocas veces nos encontramos, como sucede en este caso con tantos hechos acreditados que resultan básicos para deducir de forma inequívoca los que son objeto de acusación..

Esta prueba indiciaria no queda desacreditada en nuestro criterio por las objeciones que efectuó el letrado de la defensa respecto a la ausencia de pruebas que debían haberse realizado en el desarrollo de este sumario y que sin embargo no se hicieron. Manifestó, muy oportunamente el letrado defensor de ambos acusados, que no había habido en este procedimiento ningún tipo de diligencia en rueda propiamente dicha en la que hubieran podido efectuarse los reconocimientos de los dos acusados y desvirtuó las manifestaciones que efectuó el agente de la Policía Local cuando en su declaración inicial el mismo afirmó haber reconocido, no sólo a Ángel sino también a Luis Pablo .

Debemos reconocer que toda la diligencia de reconocimiento fotográfico que figura en este procedimiento desde los folios 335 a 345 no puede tener otra consideración que la de una mera diligencia preparatoria de prueba de reconocimiento. La prueba de reconocimiento ha de hacerse de forma contradictoria con todas las garantías de la forma que se establece en la Ley Enjuiciamiento Criminal. Este reconocimiento fotográfico que se efectúa en la Unidad Orgánica de Policía Judicial y en concreto por el cabo primero NUM014 ni tan siquiera explícita ante quién y cómo se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico por parte del agente de la Policía Local.

De igual forma debemos también reconocer que resulta inaceptable desde el punto de vista de la rentabilización de las gestiones de investigación el que no conste en todo el desarrollo del sumario que fue realmente lo que sucedió con la diligencia de toma de huellas que se llevó a cabo en el momento en que se intervino el vehículo y que figura en el folio 79 en de las actuaciones. Sin embargo estos importantes defectos o ausencias de debidas constataciones objetivas de pruebas no oscurecen las pruebas indiciarias a las que nos acabamos de referir sobre todo porque todas ellas quedan debidamente engarzadas por la aceptación de lo sustancial de los hechos por parte de Ángel . La importancia probatoria de la declaración de Ángel para la imputación de Luis Pablo no queda cuestionada por el hecho de ser ambos coimputados en este delito puesto que la declaración de Ángel sólo se refiere a la propia aceptación de sus responsabilidad y en modo alguno implica de manera directa a Luis Pablo , aunque sí lo haga de forma indirecta y por las enormes vinculaciones que los hechos básicos acreditados confirman.

CUARTO.- Hemos debatido intensamente en este procedimiento como valorar la confesión parcial que Ángel ha efectuado en este procedimiento. Cierto es que la misma no fue una verdadera confesión en cuanto que aceptó ser el copiloto del vehículo en que se trasladaba la droga pero negó conocer y participar en el plan de dicho transporte. Pues bien aunque la confesión es parcial y aparece implicada en un escenario absolutamente desfigurado, ha tenido, en nuestro criterio, una trascendental importancia puesto que es posible que si Ángel no hubiera reconocido su presencia en los hechos objeto de la acusación hubiera resultado difícil acreditar sus responsabilidad penal por la falta de pruebas debidamente efectuadas. Ya nos hemos referido más arriba a la oportuna denuncia efectuada por el letrado de la defensa en el acto del Juicio Oral de que no hubiera habido una verdadera diligencia de reconocimiento de prueba en el desarrollo de esta instrucción y de que no se hubieran acreditado los resultados de las pruebas de ADN y de huellas. Igualmente y aunque no lo alegó el letrado de la defensa hemos podido constatar cómo en este procedimiento no figura incorporado el resultado de las diligencias de análisis efectuadas por la Agencia Española de Medicamentos en 17 de octubre de 2007 en virtud del decomiso número 29107/107. Lo que figura en el procedimiento, como hemos señalado más arriba, es el informe de tasación de drogas que ha efectuado la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil basándose en la documentación analítica pero la misma no está incorporada en el procedimiento. De ahí que si no se hubiera reconocido en el acto del Juicio Oral por el letrado de la defensa la responsabilidad penal (aunque fuera solamente en grado de complicidad) no se hubiera tampoco admitido el resultado de los análisis de la cocaína intervenida que figuraban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que no aparecen respaldados en el sumario con el correspondiente análisis de la Agencia del Medicamento, y quizás, entonces no se hubiera podido aceptar la consideración de la droga intervenida como de notoria importancia.

Es así que nos vemos obligados a admitir el papel trascendental que ha tenido en el resultado de esta condena el reconocimiento de la confesión parcial de los hechos efectuada por Ángel . Por esto y en virtud de lo que ya aparece como jurisprudencia consolidada entendemos que en su actuación postdelictiva concurre la circunstancia atenuante de confesión estimable como circunstancia analógica en relación con la circunstancia típica reconocida como 4º en el artículo 21 del Código Penal . Esta circunstancia ha tenido la eficacia en la gestión procesal de este sumario que hemos descrito lo que nos obliga a calificarla como trascendente y a rebajar en grado la pena que le puede corresponder a Ángel . Le imponemos, por tanto, la pena de siete años de prisión

Concurre por el contrario en la conducta delictiva de Luis Pablo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 del Código Penal ya que Luis Pablo fue condenado en sentencia firme de 31 de julio de 2003 por un delito de elaboración de sustancias nocivas para la salud a la pena de 9 años y un día de prisión por lo que la pena mínima que tenemos que imponerles es la de 13 años de prisión. Esta pena de prisión será sustituida por la de la expulsión de Luis Pablo a Venezuela una vez cumplidas las tres cuartas partes de esta pena sin posibilidad alguna de volver a España por 10 años conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal .

QUINTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, serán objeto decomisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En consecuencia

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS de conformidad con las partes a Ángel y a Luis Pablo , como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 , en relación con el artículo 369.3º del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad en Luis Pablo agravante de reincidencia y con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión en Ángel , a la pena, a Ángel , de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de quinientos mil euros, y mitad de las costas procesales y, a la pena, a Luis Pablo , de trece años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos mil euros y mitad de las costas procesales.

La pena de prisión impuesta a Luis Pablo será sustituida por la expulsión del procesado a su país de origen una vez cumplidas las tres cuartas partes de dicha pena, sin posibilidad de volver a España por diez años.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.