Sentencia Penal Nº 451/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 34/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2010-0001675

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000034/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000003/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000451/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Magistrados/as

FRANCISCA BRU AZUAR

MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veintinueve de junio de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, seguida de oficio, por delito DETENCIÓN ILEGAL, ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES, contra los acusados Teodulfo , con DNI NUM000 , hijo de Pedro y de Leonarda, de 51 años de edad, natural de Puerta Umbría (Huelva) y vecino de Alfaz del Pí, con antecedentes penales, cancelados, en Prisión provisional por esta causa desde 13 de diciembre de 2009, representado por la Procuradora Begoña Santana Oliver y defendido por la Letrada Amparo Iborra Vilches; Juan Alberto , con DNI NUM001 , hijo de Miguel y de Josefa, de 52 años de edad, natural de Alicante y vecino de Alfaz del Pí, sin antecedentes penales, cancelados, en Prisión provisional por esta causa desde 1 de abril de 2010, representado por el Procurador Luis M. Gonzalez Lucas y defendido por la Letrada Ramón Pascual Devesa. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza Cantera. Actuando como Ponente, la Magistrada Dña. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 4023/2009 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 3/2010 , en el que fue acusado Teodulfo y que fue elevado a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial formándose el Rollo 34/10; con posterioridad por el referido Juzgado de Instrucción se elevó el Procedimiento Abreviado núm. 37/2010 seguido por idénticos delitos contra el acusado Juan Alberto , acordándose por Auto de 3 de mayo de 2010 la acumulación de ambos procedimientos.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de DETENCIÓN ILEGAL previsto y penado en el art. 163.1 C.P .; un delito de ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMAS previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y .2 C.P . y un delito de LESIONES AGRAVADAS previsto y penado en los arts. 147.1, 148.1º y 2º C.P ., por lo que solicitó que se impusieran a los acusados las penas siguientes:

-POR EL DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMAS, CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-POR EL DELITO DE LESIONES AGRAVADAS, TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- La DEFENSA de los acusados en el mismo trámite, respectivamente, solicitaron la libre absolución de los acusados.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: En la mañana del día 22 de noviembre de 2009, Teodulfo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, junto con Juan Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro, se dirigieron al domicilio de Epifanio , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Alfaz del Pi (Alicante) y, aprovechando que se conocían previamente y habían quedado ese día allí para que Epifanio les entregara un frigorífico para su venta a terceros, golpearon a Epifanio con el mango de un afilador de cuchillos, dejándolo inconsciente, para posteriormente maniatarlo con unos cables y amordazarlo, sustrayéndole mientras diversas joyas, varias bebidas alcohólicas un teléfono móvil y un teléfono inalámbrico, así como diversa documentación.

Con la conciencia recuperada, Epifanio logró desasirse de la mordaza y de alguna de sus ataduras, y ambos acusados le golpearon y le dieron patadas, con evidente ánimo de menoscabar su integridad física, poniéndole además un cuchillo en el pecho a la vez que le exigían, bajo amenazas de muerte, el numero PIN de una de las tarjetas que le habían sustraído, obteniendo su propósito los acusados por la intimidación sufrida, marchándose de la vivienda dejando a Epifanio atado de pies y manos a una silla, y diciéndole que volverían en media hora. Juan Alberto y Teodulfo , con la tarjeta de crédito y el numero PIN obtenido, extrajeron 300 euros de un cajero automático.

Durante el tiempo que los acusados se fueron de la vivienda, Epifanio logró arrastrarse por el suelo y librar sus manos de los cables que las sujetaban mordiéndolos con sus dientes, consiguiendo cerrar la puerta de la casa aun pestillo interior y cogiendo una pistola de fogueo que tenía guardada en casa.

Pasada una media hora aproximadamente, Juan Alberto y Teodulfo volvieron a la vivienda y cuando pretendían entrar de nuevo desistieron de tal intención y salieron corriendo al ver a Epifanio apuntándoles con la pistola de fogueo, pero sustrayendo el vehículo peugeot 607, matrícula .... DGJ , propiedad de Epifanio , del que previamente habían cogido las llaves del interior de la vivienda.

Como consecuencia de estos hechos, Epifanio sufrió lesiones para cuya sanidad requirió, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, consistente en traumatismo cráneo-encefálico con pérdida de conocimiento, contusión y heridas en muñecas y cara dorsal de ambas manos y en tobillos y contusión costal derecha, para cuya sanidad precisó veintidós días, todos ellos de incapacidad para sus ocupaciones habituales, y cuatro de ellos de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas síndrome postconmocional, valorada en cinco puntos y perjuicio estético, valorado en un punto.

Teodulfo y Juan Alberto sustrajeron finalmente efectos y dinero en metálico que ascienden a un total de 8.004 euros por los que Epifanio reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

Tales hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal del articulo 163.1 del C.P . en concurso ideal del articulo 77 del C.P . con un delito de robo con violencia del articulo 237 y 242.1 del C.P ., y constitutivo de un delito de lesiones agravadas de los artículos 147.1 y 148.1º y 2º del C.P .

Los acusados niegan haber pegado con objeto contundente alguno a la victima con ánimo de sustraerle ningún objeto de valor, reconociendo únicamente la sustracción del vehiculo. Reconocen haberle golpeado cuando, tras volver de sacar 300 euros del cajero con la tarjeta de Epifanio y entregarle el dinero, tal y como éste les pidió, la victima, Epifanio se negó, según alegan, a pagarles lo que les debía por unos trabajos hechos en su casa, amenazándoles con una pistola por lo que, ante tal intimidación y con animo de defensa, le agredieron y maniataron.

Frente a estas manifestaciones, obran las manifestaciones de la victima en fase de instrucción a presencia judicial, que han sido leídas de conformidad con el articulo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal al haber fallecido con anterioridad a la fecha de la vista; así mismo, han declarado como testigos el Guardia Civil NUM003 y Francisca , amiga de la victima, el primero tomó declaración en el lugar de los hechos a la victima que no se podía desplazar al cuartel de la guardia Civil y la segunda estuvo presente en esta declaración pues se persono en la casa de Epifanio inmediatamente después de ocurrir los hechos avisada por la Guardia Civil. Ambos son testigos de referencia en cuanto han declarado sobre lo que la victima les refirió que ocurrió y coincide esencialmente con las manifestaciones vertidas en fase de instrucción y leídas. E igualmente, deben ser tenidas en cuenta las declaraciones iniciales de Teodulfo en fase de instrucción, contradictorias con las expresadas en el acto de la vista habiéndose puesto de manifiesto tales contradicciones en el acto de juicio a preguntas del Ministerio Fiscal.

Por la defensa de Juan Alberto se ha alegado la falta de valor probatorio de las manifestaciones de la victima en fase de instrucción introducidas en la vista por su lectura de conformidad con el articulo 730 de la L.E.Crim , por cuanto las mismas no se efectuaron con todas las garantías y, sobre todo, sin posibilidad de contradicción al no haber estado presente el letrado de la defensa.

Efectivamente, para que puedan ser tenidas en cuenta como prueba de cargo valida en el juicio oral las manifestaciones de un testigo fallecido introducidas por su lectura que permite el artículo 730 de la L.E.Crim . se exige que aquellas diligencias se hayan practicado con absoluto respeto a las garantías procesales y constitucionales, y primordialmente, con respeto a los principios de contradicción, defensa e igualdad de partes, así se establece en la sentencia del TS de 15-10-2001 que se refiere a la del TC 41/91 .

La mencionada sentencia del alto tribunal literalmente dice "Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene consolidado el criterio según el cual las diligencias practicadas en fase anterior al plenario podrán ser incorporadas a través del art. 730 LECrim . al material probatorio que el Tribunal utilice para formar su convicción siempre y cuando concurran una serie de requisitos: a) materiales: que la diligencia en cuestión no pueda ser reproducida en el juicio. Tratándose de manifestaciones personales, que el declarante haya fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea posible su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero; b) subjetivos: que sean intervenidas tales diligencias por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es la autoridad judicial; c) objetivo, que se contrae a la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la práctica de dicha diligencia a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formal: que el objeto de la diligencia sea introducido en el debate que se desarrolla en el juicio en condiciones que permitan su confrontación (véanse SSTC 41/1991, 303/1993, 323/1993, 79/1994, 36/1995, 51/1995, 200/1996, todas citadas en la 40/1997 de 27 Feb .).

Pero como se argumenta en la sentencia del alto tribunal comentada, el tribunal Constitucional se refiere a que es necesario que se garantice la contradicción "siempre que sea factible", por lo que "únicamente habrán de ser expulsadas del bagaje probatorio cuando habiendo sido factible la comparecencia del defensor del acusado a la práctica de la diligencia testifical inculpatoria --en el curso de la cual hubiera podido desarrollar su derecho de defensa mediante el interrogatorio al deponente--, no le hubiera sido permitido comparecer". Igualmente, considera el T.S. que "no es factible" tal contradicción pero no por ello ha de ser excluida la valoración de la declaración del testigo fallecido o ausente, en los supuestos en que la declaración de la victima o del testigo inculpatorio se produce cuando todavía no ha adquirido el status procesal de imputado el acusado por desconocerse su identidad, siendo la declaración testifical el modo y manera en que se efectúa la primera imputación al acusado de los delitos.

Llevada esta doctrina al presente caso, en el momento de la declaración testifical de la victima Epifanio en fase de instrucción, Teodulfo ya había sido detenido y estaba ya en situación de prisión provisional, personado con letrado y procurador, siendo citada su defensa para asistir a la declaración de la victima tal y como obra al folio 146 de las actuaciones (providencia admitiendo la personación y dando vista y copia de todo lo actuando comunicando expresamente la fecha señalada para la diligencia de declaración de la victima). La defensa de Teodulfo no asistió, pese a estar citada, a la práctica de la diligencia. En cuanto a Juan Alberto , en la fecha de la declaración de la victima, 16-12-09, se hallaba en paradero desconocido, estando pendiente su detención, sobre todo a raíz de las declaraciones del otro acusado, Teodulfo , y de la propia víctima, acordándose su detención que se produce el día 1-4-2010, casi cuatro meses después de la declaración de la victima que fallece tras una enfermedad de tres meses el día 20-5-2010. En consecuencia, en tales fechas, Juan Alberto no tenia la condición de imputado y, tampoco, asistencia letrada, por lo que a la fecha de la declaración de la victima no era factible tal contradicción para la defensa de Juan Alberto , pero no por ello invalida su declaración a efectos probatorios.

Por lo expuesto, se desestiman las alegaciones de la defensa acerca del valor probatorio de las manifestaciones del testigo Epifanio , fallecido, que han sido leídas de conformidad con el articulo 730 de la L.E .crim.

Por otro lado, el TS en sentencia de 31-12-03 mantiene que "La declaración prestada durante la instrucción de un testigo fallecido puede ser válidamente reproducida en el juicio oral y esto no afecta el principio de contradicción, dado que tales declaraciones sólo pueden ser ponderadas por el Tribunal a quo con respaldo en otras pruebas que le permitan corroborar las manifestaciones documentadas en la causa. En estos casos, la prueba consistente en el acta de las diligencias de instrucción, adquiere el carácter de prueba documental y la valoración de su contenido depende de los datos corroborantes que permitan inferir la veracidad de la declaración. Consecuentemente, sólo cabe, podría ser discutida, la existencia o no de corroboración suficiente".

Así pues, pese a la versión interesada de los hechos ofrecida por los acusados, existen otros datos que corroboran como cierta y más lógica y próxima a la verdad la versión de la victima frente a la de los acusados. En primer lugar los acusados dicen que pegaron, (especialmente así lo dice Juan Alberto ) a la victima cuando les sacó una pistola al negarse a pagarles los trabajos realizados, justificando el golpe en la cabeza con una caída que pudiera haber sufrido la victima en el forcejeo, sin embargo las lesiones de la victima propias o que pudieran corresponder a esta caída están en la zona parietooccipital, esto es, no en la parte inferior trasera de la cabeza, sino mas arriba, lo que se corresponde mas con lo manifestado por la victima, que recibió un golpe contundente en la cabeza cuando se agachaba a limpiar el suelo donde había caído algo o se había derramado algún liquido, mientras tomaban una cerveza en el salón, y no una caída hacia atrás en el forcejeo. Igualmente, la testigo, amiga de la victima, no ha corroborado en forma alguna las manifestaciones de los acusados relativas a que Epifanio era una persona confiada y bebedora en exceso que a cualquier persona le daba su tarjeta y numero pin para que le sacara dinero del cajero o comentaba en el bar a cualquiera su numero pin de su tarjeta.

Por ultimo, cabe tener en cuenta las manifestaciones de Teodulfo ofrecidas en fase de instrucción a presencia judicial y con asistencia letrada que amparan y acogen la versión de la victima. El acusado en su manifestación a presencia judicial dio una versión completamente idéntica en lo esencial a la de la victima en cuanto al iter secuencial de los hechos tal y como los describía la victima, sin haber dado explicación lógica alguna en el acto de la vista acerca de porque modifica tal declaración para adaptarla a la versión ofrecida por Juan Alberto que fue detenido y puesto a disposición judicial cuatro meses aproximadamente después que el acusado Teodulfo .

Por lo tanto, debe concluirse que los acusados que conocían a la victima, no amordazaron y maniataron a la victima, tras discutir por el pago de los trabajos y reducirla, cuando se vieron sorprendidos por la misma que empuñaba un arma marchándose con su vehiculo, sino que, ambos acusados, aprovechándose de la edad de la víctima ochenta y tres años, le golpearon brutalmente dejándole con un evidente menoscabo físico (llegó a perder durante unos momentos la conciencia), siendo evidente y sobrada la superioridad física de los acusados, maniataron a Epifanio , para facilitar y cumplir su animo depredatorio y coger todo aquello de valor que encontraron en la vivienda y al tiempo que le amenazaban con un cuchillo para obtener el numero de pin de la tarjeta que le habían sustraído; y después, de haber sacado dinero del cajero vuelven con la intención de completar su acción y llevarse el resto de cosas de valor que hubieran encontrado en la vivienda, concretamente el vehiculo; y, posteriormente, cuando vuelven ven que a la victima ha conseguido desatarse y ha cogido el arma con la que les apunta desde dentro de casa encerrado y para defenderse.

SEGUNDO.- Respecto de la calificación jurídica de tales hechos, como se indicaba al inicio, es de concurso ideal de delitos, detención ilegal y robo con violencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-2007 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión haciendo, así mismo, un análisis de la jurisprudencia consolidada de la Sala II haciendo referencia a tres situaciones distintas que implican soluciones jurídicas distintas. Concretamente la indicada sentencia establece: "Como recuerda la S.T.S. 53/2005 , la Jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la S.T.S. 337/04 , con cita de copiosa Jurisprudencia precedente, definiendo la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 C.P .) (También S.S.T.S. 1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)".

Las defensas alegan que se trata de un concurso de normas de forma que debe ser penado conforme al articulo 8 del C.P ., sin embargo conforme a lo expuesto, los acusados maniataron y amordazaron a la victima mientras consumaban su acción depredatoria y cogian efectos de valor de la vivienda, dejándolo en tal situación de privación de su libertad deambulatoria mientras se desplazaban al cajero para sacar dinero con el numero pin obtenido mediante amenazas, volviendo pasada una media hora para continuar con su acción, viéndose sorprendido por el hecho de que la victima, pese a su estado de menoscabo físico en que le habían dejado y pese a su edad, se había soltado las ataduras y se valía de un arma de fogueo que tenia en la vivienda para disuadir a los acusados de la persistencia de su acción, lo que consigue, no sin antes apoderarse del vehiculo de Epifanio , de cuyas llaves se habían apropiado antes. No estamos ante una privación de libertad momentánea, mientras se consuma el delito contra la propiedad, sino que la privación de libertad es medio necesario para obtener los acusados el despojo pretendido.

TERCERO.- Respecto del delito de lesiones agravadas del articulo 147 y 148.1º y 2º del C.P ., se considera acreditado que los acusados emplearon en la agresión a Epifanio un afilador de cuchillos que estaba en la cocina. Los acusados, conocidos para la victima porque le habían realizados diversos trabajos en el jardín, fueron a su casa para confirmarle la venta de un frigorífico que no usaba la victima a una tercera persona. Tras concretar las condiciones de la venta la victima los invito a una cerveza dentro de su casa, porque llovía un poco, y dentro de la misma, en el salón con cocina americana, los acusados le indicaron a Epifanio que había caído algo al suelo y cuando se disponía a limpiarlo y se agachaba, Juan Alberto , valiéndose del afilador con mango de madera le asestó un golpe en la cabeza aprovechándose de la situación de indefensión por lo inesperado de la agresión y aprovechándose de la elevada edad de la victima. La victima perdió el conocimiento unos minutos, siguiendo ambos acusados golpeándole cuando se recuperó, especialmente, le maniataron sentándolo en una silla y le siguieron golpeando y amenazando con un cuchillo con la finalidad de que les diera el número pin de la tarjeta de crédito que le sustrajeron.

Se alega por la defensa de Juan Alberto , la ausencia de prueba suficiente que permita concluir que su representado utilizó el afilador de cuchillos con mango de madera para agredir en la cabeza a la victima por el hecho de que el instrumento utilizado no presentaba restos de sangre, sin embargo, tal dato negativo de ausencia de sangre no necesariamente implica su no utilización por cuanto pudo ser limpiado, habiendo manifestado la victima que fue golpeado con tal objeto que, además, se encontró en la cocina americana y salón donde ocurrieron los hechos.

Por otro lado, y por lo que respecta a la alevosía, el TS en sentencia de 15-2-2005 donde hace un análisis de la agravante de alevosía y su evolución jurisprudencial mantiene que hay tres modalidades de alevosía: "a) la denominada con anticuado adjetivo "proditoria" que incluye la traición, equiparable a insidia, asechanza, emboscada, celada o lazo, esto es a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante. b) la súbita e inopinada, en la que la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino, esto es la que se produce por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento del agresor; y c) la consistente en el aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento, esto es, cuando la víctima es una persona indefensa por su propia condición (niños, ciegos, ancianos, o personas inválidas) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento subjeto).

Por ello esta Sala, arrancando de la definición legal de la alevosía, llega a la conclusión de que se exigen cuatro elementos que considera necesarios:

- En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

- En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

-En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

En cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 7.11.2002 .)

De lo antes expuesto, se entiende que, la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS 19.102001 el núcleo de laalevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (STS. 13.2.2001 )".

Es evidente que un afilador de cuchillos con mango de madera de las dimensiones que figuran en la fotografía numero siete de la inspección ocular realizada por la Guardia Civil en incardinable en el supuesto 1º del artículo 148 del C.P . como instrumento peligroso para la vida y salud física del lesionado que determina una agravación de la lesión cometida. E, igualmente, es incardinable como alevosa en el numero 2º del mismo artículo mencionado la conducta de los acusados, que valiéndose de la ancianidad de la victima, del grado de confianza que ésta tenia con ellos por haber realizado algún trabajo en su casa, y provocando una situación de indefensión en la victima que se esta agachando para limpiar, según le indican los acusados, le asestan el primer golpe con el objeto contundente de forma tal que pierde el conocimiento y cuando despierta, se encuentra ya maniatado y amordazado, siguiendo con los golpes en tal situación de completa indefensión.

CUARTO.- De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados a tenor del artículo 28 del Código Penal y en los términos argumentados en los anteriores fundamentos jurídicos.

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por cuanto la interesada a meros efectos formales por el Ministerio Fiscal efectivamente, y como anticipaba no concurre. La circunstancia del articulo 22.6ª del C.P . de abuso de confianza exige no solo que exista una relación de confianza sino que el autor se aproveche de la misma faltando a los deberes de lealtad y fidelidad al propietario para llevar a efecto la ejecución del hecho delictivo con mas facilidad y éxito, implicando un plus de culpabilidad. La relación de lealtad que se quebranta puede corresponder a especiales relaciones o vínculos profesionales, laborales, de servicio, dependencia, amistad, compañerismo o equivalente, según tiene establecido la jurisprudencia.

También la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que por confianza, debe entenderse no cualquier relación, sino "aquella por mor de la cual el sujeto pasivo haya otorgado al autor del hecho el acceso a los bienes jurídicos lesionados por este, depositando en él una confianza especial", no quedando incluido en este concepto la confianza que no va mas allá de franquear la puerta de entrada a la vivienda y no en el acceso a las cosas que se sustraen.

Los acusados habían realizado en la casa de la victima alguna "chapuza" de albañilería o jardinería, pero no tenían una especial relación profesional o laboral o de dependencia que fuera especialmente quebrantada. La relativa confianza admitida de los acusados con la victima, que determinó que éste les permitiera el acceso a su casa, para hablar de la venta del frigorífico, e, incluso, les invitara a una cerveza, ya se incardina como un elemento mas del que se aprovecharon los acusados en su acción agresora de forma alevosa generando una situación inesperada e impensable para Epifanio que no podía ni siquiera entrever o intuir la acción de los acusados y que anuló sus posibilidades de reacción y defensa.

SEXTO.- En consecuencia, de conformidad con el articulo 66.1.6ª del C.P ., procede imponer a los acusados los siguientes penas: por el delito de detención ilegal en concurso ideal con el delito de robo con violencia de los artículos 163, 237 y 242 en relación con el articulo 77, la pena de cinco años de prisión a cada uno de los acusado, y por el delito de lesiones agravadas de los articulo 147.1 y 148.1 y 2 del C.P . la pena de dos años y seis meses de prisión, a cada acusado, y en ambos caso la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempote la condena.

Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación de los acusados de indemnizar a los herederos de Epifanio en la cantidad de 8.004 por los efectos sustraídos y 5.000 euros por las lesiones

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Teodulfo y Juan Alberto como autores responsables de un delito de detención ilegal del articulo 163.1 del C.P . en concurso ideal del articulo 77 del C.P . con un delito de robo con violencia del articulo 237 y 242.1 del C.P ., y como autores responsables de un delito de lesiones agravadas de los artículos 147.1 y 148.1º y 2º del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de los dos, de CINCO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por los primeros, y DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los herederos de Epifanio en la cantidad de 13.004 euros por las lesiones y efectos sustraídos y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-rubricado.- Doña Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Doña FRANCISCA BRU AZUAR, Doña MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME.