Sentencia Penal Nº 451/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 36/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 451/11

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Da. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 11 de octubre de 2011.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 30/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Arona, Rollo de esta Sala 36/2011 por delito contra la salud pública contra Celso , con NIE NUM000 , nacido en Chinchinacaldas (Colombia) el día 26/04/1966, hijo de Libardo y Maria Elsy, representado por el Procurador Sra Lucas Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Velázquez Paredes, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dna. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes:

Sobre las 11.58 del día 6 de octubre de 2010, la Guardia Civil de Playa de las Américas procedió a identificar al acusado Celso , con NIE NUM000 , mayor de edad como nacido en Colombia el 26.04.1966 y con antecedentes penales por delito de malos tratos en el ámbito familiar, inoperantes a efectos de reincidencia, cuando salía del garaje del edificio en el que reside sito en la calle DIRECCION000 no NUM001 Edificio DIRECCION001 de Adeje, a los mandos del vehículo modelo Mercedes matrícula .... WFW , propiedad de su pareja sentimental Clemencia .

Una vez detenido y conducido a dependencias policiales se procedió, en su presencia, a un exhaustivo registro del vehículo donde se encontró, oculto en los bajos del mismo junto a la rueda delantera izquierda, un paquete envuelto en cinta aislante de color marrón, sujeta con bridas blancas conteniendo cocaína, sustancia de las que se estima causa grave dano a la salud de peso neto 121,2 gramos y pureza 8,2%.

Sobre las 16.20 horas del mismo día 6 de Octubre de 2.010, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de acusado Celso , así como en el trastero no 5 de su edificio cuya puerta fue abierta con las llaves que portaba el acusado en el momento de ser detenido, sita en la DIRECCION000 no NUM001 DIRECCION001 de Adeje portal NUM002 vivienda NUM003 , donde se encontraron:

Una báscula modelo HR2393, una bobina de hilo amarillo, restos de una bolsa plástica con recortes, un envoltorio de plástico conteniendo cocaína de peso neto 125,9 gramos y riqueza 13,2%, otro envoltorio conteniendo 4,6 gramos de cocaína de riqueza 21 % y otro envoltorio más de cocaína de peso neto 10 gramos sin cuantificar la pureza, asímismo se encontraron otros envoltorios preparados para su venta a terceros de sustancias no sometidas a fiscalización.

El total de las sustancias intervenidas, 261,7 gramos, eran poseíadas con la finalidad de difundirlas a terceros .

Igualmente se le intervinieron 3.645 euros en moneda fraccionada procedente de la actividad ilícita a la que venía dedicándose.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN y MULTA 47.106 DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales. También se interesó el COMISO de la droga intervenida, DEL DINERO INTERVENIDO 3.645 euros, ASÍ COMO DEL VEHÍCULO MODELO MERCEDES .... WFW , propiedad del acusado conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria. y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

TERCERO.-. La defensa del acusado solicitó la libre absolución .

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso resolver con carácter previo la cuestión de nulidad planteada por la defensa respecto del registro del vehículo modelo Mercedes matrícula .... WFW , por cuanto, se argumenta, el detenido no se encontraba presente al momento de realizarse y en consecuencia se solicita también la nulidad del registro domiciliario y del trastero pues se razona que estos registros tuvieron como causa el hallazgo de sustancia estupefaciente en el primer registro ( el del vehículo).

Esta Sala no estima la nulidad planteada. Según jurisprudencia del Tribunal Supremo los registros de objetos y pertenencias personales se ha de adaptar a las normas sobre la inspección ocular que se disciplinan en los arts. 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y dentro de tales normas, el último apartado del art. 333 prevé el derecho de los imputados que se hallaren privados de libertad en razón de estas diligencias para presenciarlos.

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal).

Incluso excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la L.E.Criminal )", según senala expresamente la STC 303/1993 .

Sentado lo anterior, en el supuesto enjuiciado todos los agentes intervinientes en el registro del vehículo, no sólo depusieron en el plenario declarando sobre cada uno de los aspectos e incidencias del registro, con lo que el hallazgo de la droga intervenida no se introduce en el plenario como prueba preconstituida pues lo hace como testifical sino que además confirmaron 'sin excepción ni contradicción alguna entre ellos' que el registro se efectuó en el patio de las dependencias policiales y que el acusado (entonces detenido) se encontraba presente, concretamente todos le situaron en un banco que existe en el citado patio.

Por tanto tratándose de una prueba practicada con todas las garantías no ha lugar a declarar su nulidad . En consecuencia tampoco procede declarar la nulidad del registro domiciliario pues éste no proviene de un acto nulo anterior .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal ; que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave dano a la salud.

La citada calificación jurídica se infiere de la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave dano a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-03-1961. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada tanto por la propia cuantía que le fue aprehendida al acusado , un total de 261,7 gramos de cocaína de distinta pureza, como del lugar del hallazgo, oculta en los bajos del vehículo junto a la rueda delantera izquierda , así como de la aprehensión de utensilios aptos para el pesaje y la distribución de la aquella (báscula modelo HR2393, una bobina de hilo amarillo, restos de una bolsa plástica con recortes)

TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado Celso , al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), autoría sobre la que se forma convicción plena a partir del conjunto de la prueba y en particular la declaración de los testigos Guardias Civiles no NUM004 , NUM005 , NUM006 Y NUM007 todos ellos afirman que procedieron a interceptar al acusado cuando salía de su domicilio como consecuencia de un dispositivo de vigilancia situado en los alrededores del mismo por avisos vecinales sobre venta de estupefacientes. Continúan relatando que tras un registro superficial del vehículo que conducía decidieron trasladarlo a dependencias policiales para continuar instruyendo diligencias y en especial para un registro más pormenorizado del mismo, en dicho lugar y en presencia del detenido fue hallada la droga en la parte baja tras la rueda izquierda. Posteriormente se solicitó auto de entrada y registro en el domicilio y trastero del acusado, lugar donde igualmente se halló la sustancia estupefaciente y los utensilios que constan en los hechos declarados probados de esta sentencia.

Esta Sala estima no ajustada a la lógica las razones dadas por el acusado en su descargo y relativas a los motivos por los que poseía la droga, manifestaciones contenidas en su declaración ante el juzgado instructor , pues en el plenario se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y la defensa no realizó preguntas al respecto. Así manifiesta que desconocía la existencia de la droga del vehículo y que tal vez se trate de la 'broma de alguien', no creemos que merezca mayores argumentaciones dado , de una parte, que el acusado era el único usuario del turismo y de otra que el argumentos de la 'broma' con sustancia del valor de la aprehendida es evidentemente contraria a la lógica. En relación con la sustancia hallada en el trastero, el acusado manifestó ser para propio consumo , no considerando tal argumento válido pues de una parte la cantidad sobrepasa los límites establecidos al efecto por la jurisprudencia y de otra el informe médico forense elaborado a solicitud de la defensa concluye que no se puede objetivar el consumo de cocaína en los últimos anos y que no ha precisado tratamiento médico durante su estancia en prisión sin que por ello haya presentado síndrome de abstinencia. Estas conclusiones se compadecen mal con el consumo diario de 5-10-15 gramos de cocaína declarado en la fase de instrucción por el acusado.

En conclusión estimamos acreditado que la posesión de 261,7 gramos de cocaína por el acusado tenía como destino la distribución de la sustancia entre terceros.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Aun no siendo expresamente alegada en conclusiones por la defensa , de la prueba propuesta se puede inferir la alegación de la circunstancia atenuante de drogodependencia, debiéndose dar aquí por reproducidos los argumentos desestimatorios contenidos en el fundamento jurídico anterior en relación con las conclusiones del informe medico forense practicado a instancia de la defensa.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis anos y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena, en aplicación del art. 66.1.6a del Código Penal , al no concurrir atenuantes ni agravantes, aplicando la pena antes citada, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; y en el presente caso, no resultando acreditadas circunstancias personales del acusado que aumenten la resprochabilidad jurídico penal de su conducta, ni acreditándose tampoco la concurrencia en la ejecución de dicha conducta de circunstancias de especial gravedad pues en aun tratándose de 261,7 gramos de cocaína lo eran de escasa pureza 13,2 %, 8,2% y 21%, este Tribunal considera adecuado imponer la pena de prisión de 3 anos y 9 meses que se corresponde al tramo de la mitad inferior de la pena establecida.

En cuanto a la pena de multa , debe recordarse aquí la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de 18 de octubre de 2006 , en la que se expresa lo siguiente:

" En materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal . : el del sistema de días- multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al dano causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/ multa .

En materia de tráfico de drogas , la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga " en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al anadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12, que expresamente senalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa , hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal EDL1995/16398 " ".

Por lo tanto, no habiéndose acreditado en el presente caso el valor concreto de la droga intervenida, no procede la imposición de la pena de multa .

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Celso , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de tres anos y nueve meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados que la suscriben, encontrándose celebrando en audiencia pública. Doy fe.