Sentencia Penal Nº 451/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 614/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal nº 614/12

Juicio Oral Nº 16/10

Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón

SENTENCIA Nº 451

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados/a

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón de la Plana, a 27 de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos./a Sres./a anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón en el Juicio Oral seguido con el número 16/10 , por delito contra la ordenación del territorio.

Han intervenido en el recurso, como APELANTEDª. Justa representada por la Procuradora Dª Inmaculada Tomas Fortanet y asistida de la Letrada Dª Iluminada Mª Rubio Blay, y como APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'PRIMERO.- Se considera probado y así se declara que la acusada Justa mayor de edad en tanto nacida el día NUM000 /69 con antecedentes penales cancelables de oficio, promovió durante el año 2007 en la parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 sita en la Partida ' DIRECCION000 ' termino municipal de Castellón de la Plana, calificado como suelo no urbanizable común SNUC-2 (área de reserva colindante a Suelo Urbano) la construcción de una edificación tipo 'chalet' de dos alturas con una forma rectangular de unos 300 m2 de superficie y de una altura aproximada de unos siete metros, con un techado delantero tipo porche de dos alturas de unos 96 m2, en la parte noroeste de la parcela construyó una piscina de unos 153 m2 y dos metros de profundidad. En el lado de la parcela que da a CALLE000 de Almazora construyó un camino de unos tres metros de ancho y 60 metros de largo que comunica la vivienda con esa calle.

La acusada Justa no solicitó previamente licencia al Ayuntamiento de Castellón, sin que en ningún caso pudiera concederse ni legalizarse por estar incluida esa parcela dentro del suelo no urbanizable común del PGOU de Castellón.

SEGUNDO.- Esta parcela fue adquirida por la acusada de D. Porfirio en fecha 2/04/07 existiendo desde bastantes años antes una pequeña edificación tipo 'maset' de planta baja con una parte superior que medía aproximadamente unos 68 m2. '

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Justa como autor responsable de un contra la ordenación del territorio anteriormente descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión durante ocho meses y la multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme al artículo 53 del CP , y la inhabilitación especial para la actividad de promoción de viviendas durante un año, junto con las costas.

Además se le condena a proceder a la demolición, y a su costa, de todo lo indebidamente construido en la parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 sita en la Partida ' DIRECCION000 ' término municipal de Castellón de la Plana.'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación Dª Justa se interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó e interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose deliberación y votación del Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

Se alza en apelación Justa contra la sentencia de primer grado que le condenó como autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319 del CP a la pena anteriormente expresada de ocho meses de prisión, y multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros, solicitando de la Sala la revocación de la sentencia apelada y el dictado de nueva resolución por la que se le absuelva libremente de responsabilidad penal. Argumenta en apoyo de sus pretensiones 1ºque su conducta no debe ser objeto de sanción por ser aplicable el error de prohibición dado que desconocía la imposibilidad de llevar a cabo la obra, 2ºque la cuota de multa impuesta vulnera el art. 50 CP dado que carece de capacidad económica para su satisfacción, interesando su reducción a 3 euros, y 3ºincorrecta aplicación del art. 319.3 CP en relación con el art. 109 CP en referencia al pronunciamiento condenatorio a la demolición de la construcción.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a las pretensiones del recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 1366/2004, de 29-11 ; 1411/2004, de 30-11 ó ATS de 5-10-2006 ) que la revisión sobre la valoración de la prueba viene referida a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador.

Se argumenta por la apelante que desconocía que la parcela en la que construyó la vivienda no era suelo urbanizable, y que, por tanto, que no podía construir en ella. A este respecto alega que carece de estudios, que se encargó su padre de la compra de la parcela en la que existía una construcción tipo vivienda con servicio de electricidad, agua y pago de contribución urbana, que en la zona existen numerosas construcciones, incluida la vivienda de su padre, que se encuentra en la CALLE000 que dispone de asfaltado, acera, alumbrado público, recogida de basuras entre otros servicios y que el precio de la parcela ascendió a 90.000 euros, sin que hubiese ocultado la construcción en momento alguno.

El análisis de la actividad probatoria desplegada en este proceso no permite apreciar error alguno en la valoración de la prueba realizada en la resolución impugnada. El examen de las actuaciones pronto conduce a la conclusión de que la prueba fue valorada con lógica y acierto en la sentencia recurrida.

La Jurisprudencia tiene declarado que los delitos contra el medioambiente en general y contra la ordenación del territorio en particular tienen ya en nuestro sistema una cierta tradición, singularmente tras la entrada en vigor del actual Código Penal de 1995, no ya sólo en el ámbito técnico y jurídico sino también en el social, siendo objeto de constante atención de los medios de comunicación, lo que hace difícil a estas alturas aceptar planteamientos que, so pretexto de general desconocimiento, pretenden ampararse en el error. En este sentido, ya la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo num. 1067/2006, de 17 de octubre , continuamente invocada en esta materia y referida al error de prohibición, señala que 'la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano... tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma'.

Tal doctrina no era, en realidad, novedosa, pues ya la Jurisprudencia venía excluyendo el error no sólo si el agente tiene esa normal conciencia sino también incluso la mera sospecha de que es un proceder contrario a derecho (TS 29-11-1994 9151)), e incluso no es necesario que se tenga la seguridad absoluta del proceder incorrecto sino que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad (TS 16-3-1994 y 11-3-1996); ya la sentencia del propio Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 y las que en ella se citan proclamaban que 'no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno'.

Descendiendo al caso de autos no encontramos errónea la valoración de la sentencia apelada que descarta el error de prohibición en consideración a que se construyó una vivienda cinco veces más grande que la existente en el lugar, sin contar con profesionales adecuados (arquitecto y aparejador), ni recabar licencia municipal, elementos de convicción a los que se suma la circunstancia reconocida por la propia apelante de que sus familiares, incluido su padre, se dedicaban a la construcción, lo que sugiere que eran conocedores de las exigencias legales que acompañan a toda edificación de las características de la que se analiza.

Citaremos en la misma línea las sentencias de la AP de Sevilla, Sec. 3ª, de 25-7-2011 ; AP de Valencia, Sec. 5ª, núm. 133 de 6-3-2012 y AP de Asturias, Sec. 3ª, núm. 348, de 16-7-2012 .

Estas consideraciones, en definitiva conducen al rechazo del primer motivo de apelación.

TERCERO.- La incorrecta aplicación del art. 50 CP .

Se queja la recurrente de que la cuota de multa de seis euros es excesiva, argumentando que no disfruta de pensión o prestación alguna, que solo tiene ingresos esporádicos por trabajos de limpieza, y que tiene abundantes cargas familiares por los cinco hijos que tiene, uno de ellos con problemas de dependencia a sustancias.

Recordaremos en esta materia la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que en sentencia de 7 de junio de 2012 , con cita de la STS 111/2006, de 15-11 , 1257/2009 de 2-12 , nos dice:

'Esta Sala consciente de la frecuente penuria en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50-5 CP , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.'

Al respecto decir que la multa tiene un recorrido legal entre el mínimo de dos euros hasta el máximo de 400 euros, y que la impuesta de seis euros es la comúnmente aplicada en el ámbito de esta provincia, que como se puede apreciar ya se encuentra en la franja inferior, habiéndose reservado las cuantías de 2 ó 3 euros a los supuestos de carencia absoluta de recursos y a los de indigencia, situación en la que no se encuentra la apelante. Por otra parte, las características de la vivienda ya revelan cierta capacidad económica, a igual que la asistencia de Letrado de libre designación, por lo que no estimamos incorrecta o desacertada la cuota de multa indicada.

CUARTO.- La incorrecta aplicación del art. 319.3 en relación con el art. 109 ambos del CP .

Tampoco ha de prosperar la petición final de que se deje sin efecto la orden de demolición en consideración a la existencia de otras construcciones en la zona, a que la calificación concreta del suelo es 'Suelo no urbanizable común con reserva a suelo urbano' y a que con anterioridad ya existía una vivienda en la parcela. Al respecto nos dice la STS núm. 529 de 21 de junio de 2012 que 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición ... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición , bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición ; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.'

La aplicación de la doctrina expuesta al caso ahora enjuiciado no permite dejar sin efecto la condena a la demolición, pues no nos encontramos ante una construcción menor o nimia, sino que la vivienda llevada a cabo es cinco veces mayor que la existente con anterioridad, sin que tampoco sea legalizable la obra a tenor de los expedientes seguidos en el Ayuntamiento de Castellón.

QUINTO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de Dª. Justa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, Nº 3 de Castellón en el Juicio Oral número 16/2010 , confirmamos la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.