Sentencia Penal Nº 451/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1123/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-09/004770

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2009/0004770

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1123/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 524/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 451/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de noviembre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 524/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en el que figuran como apelantes Avelino , representado por la Procuradora Sra. Idarreta y defendido por el letrado Sr. López Choya y Edmundo , representado por la Procuradora Sra. Idarreta y defendido por el letrado Sr. José Mª Redondo, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno:

1º) A Edmundo :

a) como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año, y

b) como autor de una falta de daños, a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de dos euros;

2º) A Hugo :

a) como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión que se sustituye por la pena de multa de ciento ochenta días con una cuota diaria de dos euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres meses, y

b) como autor de una falta de daños, a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de dos euros; y

3º) A Avelino :

a) como autor de un delito de hurto de uso de ciclomotor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de dos euros; y

b) como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres meses.

Los tres condenados abonarán por iguales partes las costas causadas en esta instancia.

Los condenados Edmundo e Hugo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. Lourdes en la cantidad de 69,60 euros y a la Sra. Ruth en la cantidad de 302,09 euros. Habiendo consignado el condenado Hugo la cantidad de 320 euros, impútese la misma al pago de las indemnizaciones.

El condenado Avelino deberá indemnizar a la Sra. Amanda en la cantidad de 104,4 euros. Habiendo consignado este condenado la cantidad de 317,40 euros, impútese la parte correspondiente al pago de la indemnización.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Avelino y de Edmundo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 25 de mayo de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1123/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 30 de octubre de 2012 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Hugo y Edmundo , sobre las 5:50 horas del día 1 de julio de 2009 actuando de común acuerdo con intención de obtener ilícito beneficio, se dirigieron a la Avenida de Navarra de la localidad de Irún (Guipúzcoa) y, una vez allí, forzaron el cofre del ciclomotor marca Beta modelo ARK matrícula W....WWW propiedad de la Sra. Lourdes y cogieron de su interior un casco de la marca NZI y un pantalón impermeable de la marca Quechua, propiedad del Sr. Pedro Jesús . Ambos efectos fueron recuperados por su propietario. Hugo y Edmundo , causaron daños en la tapicería del sillín del ciclomotor mencionado, cuya reparación ascendió a 69,60 euros. Sobre la misma hora, Hugo y Edmundo , también de común acuerdo y con idéntica intención, forzaron sin causar daños, en la misma calle, el sillín del ciclomotor marca Piaggio modelo Zip matrícula D....DDD propiedad del Sr. Constantino y cogieron de su interior un casco de color blanco y una chaqueta marca Carhatt, ambos propiedad de la Sra. Sonsoles . Dichos efectos fueron recuperados por su propietaria, la cual ha renunciado a cualquier tipo de indemnización. A continuación los anteriormente citados golpearon con el casco sustraído en el segundo ciclomotor la puerta trasera derecha del vehículo marca Peugeot modelo 307 matrícula ....QQQ , propiedad de la Sra. Ruth , estacionado en la misma calle, causándole unos daños cuya reparación según presupuesto ascendía a 302,09 euros.

Por otra parte, el mismo día y sobre la misma hora, Avelino , rompió el sistema de bloqueo y preparó un puente eléctrico con el que puso en marcha el ciclomotor marca Beta modelo ARK matrícula WI...WWW , valorado en 800 euros, que se encontraba estacionado en la Avenida de Navarra de Irún y lo cogió, sin intención de apropiárselo y sin el consentimiento de su propietaria, Sra. Amanda . Avelino forzó también el asiento del ciclomotor y cogió de su interior un casco integral marca Shir propiedad de la citada Sra. Amanda que fue recuperado por su propietaria. La reparación de los daños causados por Avelino ascendió a 104,4 euros.

Antes de la celebración del juicio oral, Hugo consignó en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 320 euros e Avelino la cantidad de 317,40 euros, ambos para el pago de las responsabilidades civiles.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 10 de noviembre de 2010 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba:

1º) A Edmundo :

a) como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año, y b) como autor de una falta de daños, a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de dos euros;

2º) A Hugo :

a) como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión que se sustituye por la pena de multa de ciento ochenta días con una cuota diaria de dos euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres meses, y

b) como autor de una falta de daños, a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de dos euros; y

3º) A Avelino :

a) como autor de un delito de hurto de uso de ciclomotor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de dos euros; y

b) como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres meses.

Los tres condenados abonarán por iguales partes las costas causadas en esta instancia.

Los condenados Edmundo e Hugo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. Lourdes en la cantidad de 69,60 euros y a la Sra. Ruth en la cantidad de 302,09 euros. Habiendo consignado el condenado Hugo la cantidad de 320 euros, impútese la misma al pago de las indemnizaciones.

El condenado Avelino deberá indemnizar a la Sra. Amanda en la cantidad de 104,4 euros. Habiendo consignado este condenado la cantidad de 317,40 euros, impútese la parte correspondiente al pago de la indemnización.

II.- La representación procesal del acusado don Avelino interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la condena por el delito de robo con fuerza en las cosas.

- Argumenta el recurrente que no ha quedado probado que rompiera o forzara el asiento del ciclomotor marca Beta para coger un casco integral; no consta en la factura el forzamiento de la cerradura del asiento del ciclomotor (cofre); por tanto no hay robo con fuerza ya que el cofre debería estar estropeado. El acusado utilizó el ciclomotor y luego lo dejó estacionado, abandonando igualmente el casco; sustrajo el casco para conducir el ciclomotor, no con la intención de obtener un beneficio económico; la sustracción del casco está comprendida en el delito de hurto de uso del ciclomotor, no es una conducta independiente.

III.- La representación procesal del acusado don Edmundo interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la condena y la absolución del mismo. Alega:

- Vulneración de la presunción de inocencia: no existe prueba de que ambos acusados actuaran de forma conjunta; el Sr. Edmundo no participó en los hechos delictivos; el testigo don Pedro Jesús vio a un joven de blanco que llevaba dos cascos y otros dos de negro que estaban en un pretil y no tenían casco; ningún objeto se encuentra en posesión del acusado, existe una confusión; dos personas no pudieron golpear la moto a la vez; nadie ha visto al acusado portar un casco ni golpear la moto.

- Error en la valoración de la prueba: el testigo solo reconoce a una persona con los cascos; los objetos estaban en las proximidades de D. Hugo que reconoció su autoría

IV.- Evacuado el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación interpuesto por la defensa, manifestando que el examen pormenorizado de las testificales practicadas llevan a la conclusión de la autoría de los dos recurrentes.

SEGUNDO.-Recurso de Avelino .

I.- La parte recurrente sostiene que el delito de robo con fuerza en las cosas al que ha sido condenado por la apropiación del casco debe quedar absorbido en el delito de hurto de uso de ciclomotor. Además señala que no hay constancia de que se forzara el cofre del ciclomotor donde se hallaba el casco y que posteriormente éste fue abandonado por el acusado junto al ciclomotor.

II.- Sobre esta cuestión La Juzgadora a quoconsidera que ha acreditado que el citado acusado Avelino , rompió el sistema de bloqueo y preparó un puente eléctrico con el que puso en marcha el ciclomotor marca Beta, que se encontraba estacionado en la Avenida de Navarra de Irún y lo cogió, sin intención de apropiárselo y sin el consentimiento de su propietaria. El acusado forzó también el asiento del ciclomotor y cogió de su interior un casco integral marca Shir propiedad también de misma persona, que fue recuperado por ella. La reparación de los daños causados por Avelino ascendió a 104,4 euros.

Asimismo se indica en la Sentencia de instancia que la testigo propietaria del ciclomotor marca Beta, Sra. Amanda , aseguró que dejó estacionado su ciclomotor en la Avenida de Navarra en buen estado y que cuando lo recuperó tenia el puente hecho y roto (forzado) el cofre en cuyo interior se encontraba el casco; y los testigos agentes de la Policía Local de Irún con números profesionales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que participaron en la detención de Avelino , así como el testigo instructor del atestado antes citado, agente de la Policía Local de Irún con número profesional NUM004 , en lo que se refiere a 'la fuerza' que utilizó dicho acusado para el apoderamiento del casco, que es lo que discute la defensa, en igual sentido que la testigo anterior, también manifestaron que el cofre del ciclomotor había sido forzado.

III.- A estos efectos, se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias:

*En la factura obrante en el folio 147 bisde las actuaciones, de fecha 6 de julio de 2009, consta la reparación de la cerradura de contacto de puesta en marcha, pero nada se refleja acerca de un posible deterioro del cofre.

*En el atestado policial (folio 9) consta que los agentes observan que el ciclomotor presenta el bloqueo roto, los cables del control arrancado y el asiento forzado. También se refleja que el testigo ha visto la rotura del sillón, produciéndole un corte para poder acceder al sistema de cierre del sillón, el cual hace de cofre para guardar el casco.

*En el folio 49 obra el Acta de inspección ocular en la que se constata que el ciclomotor marca Beta, modelo ARX, se encuentra desbloqueado y presenta manipulado el cableado eléctrico, al cual se accede desde el interior del guardabarros delantero.

*Asimismo, se recoge en el folio 5 del atestado que el casco integral de color gris, marca SHIR, fue abandonado junto al ciclomotor, al observar el acusado la presencia de los agentes.

IV.- A la vista de estos datos, no es posible afirmar, por un lado, que la apropiación del casco se encontrara presidida por un propósito de ilícito enriquecimiento del acusado, ya que la circunstancia de que ulteriormente fuera abandonado induce a considerar que simplemente se utilizó a fin de pilotar el ciclomotor sustraído pero sin ninguna intención lucrativa, motivo por el que tal conducta no es susceptible de incardinación en el tipo del art. 238 CP .

En cualquier caso, en el relato fáctico de la resolución condenatoria expresamente se afirma que el acusado 'rompió el sistema de bloqueo y preparó un puente eléctrico con el que puso en marcha el ciclomotor'. Es decir, tal conducta patentiza la utilización de fuerza para llevar a cabo la conducta ilícita (utilizar sin autorización un ciclomotor ajeno).

Por tanto, constatamos que se ha producido un error en la subsunción jurídica de los hechos enjuiciados, pues al utilizar fuerza en las cosas éstos se han de catalogar de delito de robo de uso y, por ende, se ha de aplicar el punto 2 del art. 244 del CP , el cual obliga a imponer la pena en su mitad superior.

Esta calificación no supone una vulneración del principio acusatorio pues el Ministerio Fiscal atribuía al acusado la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso formulado por la representación procesad del Sr. Avelino en el sentido de condenarle a un solo delito de robo de uso de vehículo motor a la pena de dos meses y siete días de multa (tras aplicarle la mitad superior y rebajar en dos grados por la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada), con una cuota diaria de dos euros

TERCERO.-Recurso de Edmundo .

I.- El Sr. Edmundo aduce que se ha producido un error en la valoración de la prueba ya que no existe ningún dato que permita afirmar que actuara de forma conjunta con el coacusado Hugo ; señala que el testigo don Pedro Jesús vio a un joven de blanco que llevaba dos cascos y otros dos de negro que estaban en un pretil y no tenían casco; ningún objeto se encuentra en posesión el acusado, existe una confusión; dos personas no pudieron golpear la moto a la vez; nadie ha visto al acusado portar un casco ni golpear la moto.

II.- Acerca del invocado error en la valoración probatoria se ha señalar que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- La Sentencia de instancia declara probado que Hugo y Edmundo , sobre las 5:50 horas del día 1 de julio de 2009 actuando de común acuerdo con intención de obtener ilícito beneficio, se dirigieron a la Avenida de Navarra de la localidad de Irún (Guipúzcoa) y, una vez allí, forzaron el cofre del ciclomotor marca Beta modelo ARK matrícula W....WWW propiedad de la Sra. Lourdes y cogieron de su interior un casco de la marca NZI y un pantalón impermeable de la marca Quechua, propiedad del Sr. Pedro Jesús . Ambos efectos fueron recuperados por su propietario. Hugo y Edmundo , causaron daños en la tapicería del sillín del ciclomotor mencionado, cuya reparación ascendió a 69,60 euros. Sobre la misma hora, Hugo y Edmundo , también de común acuerdo y con idéntica intención, forzaron sin causar daños, en la misma calle, el sillín del ciclomotor marca Piaggio modelo Zip matrícula D....DDD propiedad del Sr. Constantino y cogieron de su interior un casco de color blanco y una chaqueta marca Carhatt, ambos propiedad de la Sra. Sonsoles . Dichos efectos fueron recuperados por su propietaria, la cual ha renunciado a cualquier tipo de indemnización. A continuación los anteriormente citados golpearon con el casco sustraído en el segundo ciclomotor la puerta trasera derecha del vehículo marca Peugeot modelo 307 matrícula ....QQQ , propiedad de la Sra. Ruth , estacionado en la misma calle, causándole unos daños cuya reparación según presupuesto ascendía a 302,09 euros.

La Magistrada a quoalcanza la anterior conclusión con base en las siguientes declaraciones prestadas en el acto del juicio oral:

a) el testigo Sr. Pedro Jesús , de manera plenamente coincidente con lo que declaró en la Policía Local de Irún y en el Juzgado de Instrucción, puso de manifiesto:

* sobre las 05:50 horas del día 1 de julio de 2009, en las inmediaciones de la Avenida de Navarra de la localidad de Irún, vio a un joven que llevaba su casco de moto caminando con otro joven que portaba un casco de color blanco tipo 'calimero';

* que les siguió, sin perderles de vista ni un solo momento, mientras llamaba por teléfono a la policía, observando durante el recorrido que el que llevaba el casco tipo calimero lo lanzó contra un vehículo;

* que cuando llegó la Policía, les indicó a los agentes quienes eran los dos jóvenes; y

* que reconoció como suyos el casco y el pantalón que le habían sido sustraídos del interior del cofre, que había sido forzado, del ciclomotor propiedad de su madre que estaba estacionado en la citada Avenida, cuando se los mostró a la Policía tras localizarlos en el petril en el que estaban sentados los dos jóvenes, junto a ellos, logrando así recuperarlos;

b) los testigos agentes de la Policía Local de Irún con números profesionales NUM005 y NUM006 , ratificando el contenido del atestado y corroborando lo manifestado por el anterior testigo, pusieron de manifiesto:

* que personados en el lugar por un aviso de su Central de transmisiones que continuamente les iba informando de lo que estaba ocurriendo, el Sr. Pedro Jesús les indicó quienes eran los dos jóvenes, así que se dirigieron hacia ellos, comprobando que su descripción coincidía con la que desde un primer momento dio el Sr. Pedro Jesús y que tenían junto a ellos, en el perfil en el que estaban sentados, objetos de las características como los que había comunicado el Sr. Pedro Jesús que le habían sustraído;

* que cuando se dirigieron hacia los jóvenes, uno de ellos, el que resultó ser Edmundo , salió huyendo, siendo rápidamente alcanzado por el agente con número profesional NUM005 , mientras que el otro que resultó ser Hugo se quedó con el agente con número profesional NUM006 ; y

* que intervinieron los objetos que tenían con ellos los citados jóvenes, siendo éstos un casco de moto NZI y un pantalón de la marca Quechua que fueron reconocidos como suyos por el Sr. Pedro Jesús y una chaqueta de color granate de la marca Carhatt que posteriormente fue reconocida como suya por la Sra. Sonsoles ;

c) los testigos agentes de la Policía Local de Irún con números profesionales NUM000 y NUM001 , observaron que junto al vehículo matrícula ....QQQ propiedad de la Sra. Ruth , que presentaba daños, se encontraba el casco blanco tipo calimero que resultó ser también propiedad de la Sra. Sonsoles , con el que el Sr. Pedro Jesús vio golpear al vehículo antes mencionado;

d) la testigo Sra. Sonsoles , ratificó el reconocimiento que efectuó ante la Policía de que eran suyos el casco blanco tipo calimero y la chaqueta marca Carhatt que los agentes encontraron en poder de los acusados, Edmundo e Hugo , y puso de manifiesto que dichos objetos le fueron sustraídos del interior del cofre del ciclomotor Piaggio matrícula D....DDD , propiedad del Sr. Constantino , que se abre, según palabras textuales de la testigo 'forzándolo' un poco;

e) la testigo Sra. Ruth , propietaria del vehículo matrícula ....QQQ , acredita los daños que presentaba su vehículo, que había dejado estacionado en perfecto estado, cuando fue avisada por la Policía de lo ocurrido y ratifica el presupuesto de la reparación de tales daños que aportó en el Juzgado de Instrucción (folio 143) del que se desprende que el valor de los mismos no supera la cantidad decuatrocientos euros que marca el límite legal entre el delito y la falta; y

f) el testigo agente de la Policía Local de Irún con número profesional NUM004 , instructor del atestado, ratificando íntegramente su contenido, corroboró las manifestaciones del testigo Sr. Pedro Jesús en cuanto al modo en que se localizó a los autores de las sustracciones y de los daños, así como la del resto de los testigos antes mencionados en cuanto a los daños que sufrieron sus ciclomotores como consecuencia de la fuerza ejercida para el apoderamiento de los objetos que les sustrajeron y al reconocimiento de los mismos por sus propietarios cuando, una vez incautados, les fueron mostrados.

IV.- Por consiguiente, los agentes policiales ponen de manifiesto que tras ser alertados por el testigo (y a la vez perjudicado) D. Pedro Jesús , se acercan a los dos jóvenes, cuyas características coinciden con las facilitadas, y en ese momento el acusado Sr. Edmundo intenta emprender la huida, siendo alcanzado por el agente nº NUM005 .

Además los agentes intervienen a los dos jóvenes un casco de moto NZI y un pantalón de la marca Quechua que fueron reconocidos como suyos por el Sr. Pedro Jesús y una chaqueta de color granate de la marca Carhatt, que posteriormente fue reconocida como suya por la Sra. Sonsoles

V.- Respecto a lo manifestado por D. Pedro Jesús se ha de partir de que en el atestado (folio 5) se recoge que el comunicante informa que se encuentra siguiendo a unos jóvenes y facilita la descripción de éstos y la dirección que seguían. En el folio 7 se indica que se recoge un aviso donde un testigo informa que una persona de tez morena, de estatura media, con camiseta blanca con un dibujo negro y otra persona con gorra negra y camiseta negra, le habían sustraído su casco de moto y que les estaba siguiendo.

En cambio, en la declaración policial de fecha 30 de junio de 2009 (folio 13 y siguientes) D. Pedro Jesús manifiesta que vio a un joven. En el juzgado de Instrucción (el día 16 de septiembre de 2009, folio 110) manifestó ' se cruzó con un chico que portaba dos cascos de motocicleta'.

Al respecto, la defensa matiza que el referido testigo en el juicio oral manifestó que perseguía a un joven (y no a dos cómo afirma la Sentencia). Tras proceder al visionado de la grabación videográfica se constata que el testigo D. Pedro Jesús declaró: ' veo a un persona que llevaba mi casco que iba con otra persona que llevaba otro casco; mi casco era negro y con una pegatina; llamé a la Policía; cogieron el casco blanco y lo tiraron contra un coche, el del casco blanco lo tiró; los señalé a la Policía, se los indiqué'.A continuación, a instancia de las defensas se procede a la lectura de su declaración sumarial.

No obstante, se puede constatar que el testigo no fue preguntado ni interrogado acerca de la contradicción existente entre lo declarado en la vista oral y lo que manifestó en el Juzgado de Instrucción de Irún.

Por tal motivo, no es posible afirmar que la Juzgadora de instancia haya valorado de manera errónea la prueba, ya que en efecto el testigo D. Pedro Jesús declaró que vio a dos jóvenes, portando dos cascos. A ello se ha de añadir que el acusado salió huyendo cuando se personaron los agentes policiales y que con anterioridad el testigo los había señalado e indicado a la Policía, cuando se encontraban sentados en un pretil.

En definitiva, el discurso elaborado por la Juzgadora de instancia para justificar la autoría del acusado en los hechos enjuiciados es conciliable con las exigencias jurídicas del derecho a la presunción de inocencia, ya que las razones expuestas en la resolución impugnada son lógicas, correctas y coherentes.

Por consiguiente, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por al representación procesal del Sr. Edmundo .

CUARTO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de don Avelino , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2011, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , y en consecuencia condenamos al citado acusado como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor, con la concurrencia de la circunstancias atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de multa de dos meses y siete días, con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de don Edmundo , contra la indicada Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2011 .

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.