Sentencia Penal Nº 451/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 304/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0021099

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 304/2013 RAA M-1

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 233/2012

Apelante: LA EMBAJADA DE MONACO

Procurador D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

Apelado: D./Dña. Felicisima y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

SENTENCIA 451/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Pilar Oliván Lacasta

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 12 de junio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 22 de marzo de 2013 , en la que se declara probado que 'Desde el 5 de Marzo de 2001, Felicisima , nacida el NUM000 -49 en Francia, con NIE NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad francesa y quien reside en España de forma continuada y estable desde el año 1972, casada con un español y con hijos españoles, fue contratada por la Embajada del Principado de Mónaco en Madrid para desempeñar funciones como secretaria y tareas administrativas, siendo dada de alta en la Seguridad Social española en el régimen general como administrativa con cargo de secretaria, hasta su despido disciplinario el 7 de Junio de 2007, que fue recurrido por improcedente ante los Juzgados españoles de lo Social por Felicisima , obteniendo una resolución favorable el 8 de Noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid, quien también ha acudido a los Tribunales españoles en el año 2009, conociendo el Juzgado de lo Social número 14 de Madrid, causa registrada con el número 1367/09, con la pretensión de que se le reconocieran prestaciones contributivas por desempleo, desistiendo con posterioridad.

Para el cumplimiento de sus funciones, Felicisima tenía firma autorizada en la cuenta bancaria de la Embajada en la entidad Lloyds TSB con número NUM002 , podía firmar cheques ,teniendo a su disposición un talonario y dos tarjetas, una Visa Electrón con número NUM003 y una Visa Oro con número NUM004 .

Felicisima realizó algunas compras personales, sin relación con su trabajo en la Embajada, con cargo a dicha cuenta bancaria.

En el año 2007, Felicisima realizó un ingreso a nombre del Principado de Mónaco de 768,91 euros'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente 'Que, desestimando la incompetencia del Juzgado para el conocimiento de la causa alegada por la defensa, debo absolver y absuelvo a Felicisima del delito de apropiación indebida prevenido en el artículo 252 del Código Penal del que venía acusada, declarando las costas procesales de oficio'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de EMBAJADA DE MÓNACO, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Felicisima impugnan el recurso interpuesto.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 18 de julio de 2013.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto se fundamenta en que existiría error en la valoración de las pruebas e infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 252 del Código penal . Según la recurrente, la acusada habría dispuesto de fondos de la misión diplomática, mediante el uso de tarjetas de débito y crédito, así como mediante cheques, para su uso personal, hechos que resultarían acreditados por la prueba practicada en el juicio oral, en concreto, el interrogatorio de Felicisima , la pericial elaborada por el Auditor de Cuentas Don Eugenio , su declaración en el plenario como testigo, y la declaración testifical escrita del anterior Embajador, Don Germán , y la documental obrante en autos. Por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida, y la condena de Felicisima como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , así como la condena a indemnizar a la recurrente, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 15.464,26 euros.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Felicisima impugnan el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Para que pudiera tener virtualidad la pretensión de la recurrente sería preciso que en segunda instancia se valorasen las declaraciones personales practicadas en el juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal, lo que resulta inviable desde la segunda instancia, tal como hemos manifestado en resoluciones precedentes ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 581/13, de 25 de noviembre , Pte: Fernández Soto, Ignacio José; SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 317/13, de 28 de junio , Pte: Oliván Lacasta, Pilar).

Nos encontramos ante una sentencia absolutoria respecto de un delito de apropiación indebida y la pretensión de condena por este ilícito, en la segunda instancia, se basa en error en la valoración de las pruebas lo que nos conduce a recordar la doctrina del doctrina del Tribunal Constitucional al respecto.

Así, el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre .

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria . El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006 ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 81/14, de 12 de febrero ; Pte: Quintana San Martín, Rosa Mª).

Así pues, a tenor de lo expuesto, debemos rechazar la pretensión de condena con base en el argumento sostenido por el recurrente, pues la sentencia absolutoria se dictó valorando la prueba personal practicada en primera instancia, entre la que se encuentra la declaración del autor del informe pericial que sostiene la pretensión incriminatoria frente a la acusada, el Perito Don Eugenio , cuyas manifestaciones en el juicio oral revelan, como razona la Juez de lo Penal, que la contabilidad de la Embajada no era muy precisa ('rudimentaria' es la expresión empleada por el Perito). El Perito explica que, además de los gastos efectuados por la acusada, la contabilidad refleja ingresos, algunos atípicos (de estos, según relata, ciertas partidas aparecen concretadas - devoluciones de IVA, venta de un coche, explica el Perito -, otras no revelan concepto o persona que efectúa el ingreso) que, según el Perito, hacían que la contabilidad no quedara en negativo y por ello la acusada continuaba con la operativa sin que se detectara su actividad. Sin embargo, un examen de la documental empleada por el Perito para la elaboración del informe impide a la Juez de lo Penal, por los razonados argumentos que emplea, al igual que a esta Sala, considerar acreditada la ilícita conducta imputada a la acusada. Así, lo que el Perito califica de ingresos atípicos que permitirían a la acusada desarrollar su actividad es, en algunos casos, reflejo de ingresos efectuados por la propia ddo (documentos 91 y 92 del informe pericial), lo que sostiene la tesis exculpatoria de la acusada (quien declara que iría ingresando los importes cargados a la cuenta de la Embajada), mina el rédito incriminatorio pretendido por la recurrente y no permite calificar de ilógica o arbitraria la conclusión absolutoria alcanzada. Conforme a lo expuesto, debemos rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO. No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EMBAJADA DE MÓNACO, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid con fecha 22 de marzo de 2013 en el procedimiento abreviado 233/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.