Sentencia Penal Nº 451/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 201/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 201/15

SENTENCIA NUMERO 451

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

Dª. JUAN JOSE ROMERO ROMAN

En la Ciudad de Almería, a 9 de Octubre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 201/15, el Procedimiento Abreviado número 459/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de Estafa, siendo APELANTE Cayetano y otros, representado por el Procurador D. Maria Salmeron Canton y defendido por el Letrado D. Juan Jose Bautista Navarro, y APELADO Cosme , representado por el Procurador D. Antonia Romero Castillo y defendido por el Letrado D. Aquilino Garfias Espejo, adhiriendose al recurso el Ministerio Fiscal siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 23 de Enero de 2015 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Probado y así se declara que:

I.-El mes de noviembre del año de 2006, el acusado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CORFER 2005, S.L.' (en adelante CORFER), dedicada a la actividad de la construcción, suscribiócon las personas que más adelante se relacionan, distintos contratos privados bajo la denominación de 'Reserva', sobre diversas viviendas del edificio a construir en el solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Balmera-El Ejido (Almería), obteniendo tras su firma la cesión de cantidades de dinero en metálico, sin garantizar en ninguno de los casos la devolución de las mismas. Las sumas que a continuación se enuncian en relación con cada una de las personas afectadas no fueron igualmente depositadas en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes a la entidad CORFER. Así:

- Cayetano , actuando en su propio nombre, reservó 5 viviendas y entregó la cantidad total de de 9.000 euros.

- Cayetano , actuando como administrador de la sociedad CASFER PONIENTE SL, reservó 1 vivienda y entregó 3.000 euros y,

- Inocencio , actuando en su propio nombre, reservó 1 vivienda y entregó la cantidad de 3.000 euros.

II.- Los referidos contratos de 'reserva' no especifican la titularidad del solar donde se construiría el edificio, ni la fecha de inicio de las obras ni la fecha de entrega de las viviendas, así como tampoco se hace mención el expediente de la licencia de obras, adjuntándose como anexo memoria de calidades y planos de las viviendas.

III.- Con posterioridad, en el mes de enero de 2007, es realizado por la empresa 'ICC CONTROL DE CALIDAD SL', a petición de CORFER, el estudio geotécnico del solar y es redactado en el mes de marzo de 2007 por el Arquitecto D. Justiniano el proyecto básico del edificio, junto con el anexo del proyecto del derribo de la construcción que se levanta en el terreno donde se proyecta el inmueble, debidamente visados por el Colegio Oficial de Arquitectos de Almería.

IV.- Con fecha de 6 de junio de 2007 se solicitó en el Registro del Ayuntamiento de El Ejido licencia de obras para demolición y construcción de semisótano y 9 viviendas en CALLE000 de Balerma, solicitud que fue presentada por la entidad mercantil 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES LOCORTE SL', titular dominical de la vivienda donde se ubica el terreno destinado a la referida promoción inmobiliaria, sociedad participada por la esposa del acusado y la madre de ésta. A dicha solicitud se acompaña el proyecto básico encargado por CORFER, y la autoliquidación justificativa de pago de tasas por licencias urbanísticas, por importe de 2.817,42 euros, no siendo ulteriormente concedida al no haber atendido a los requerimientos efectuados por la administración local.

Igualmente resulta acreditado que en el mes de mayo del año 2007 la entidad crediticia 'La Caixa', una vez analizada la solicitud de préstamo hipotecario realizada por la empresa CORFER, para la promoción 9 viviendas y semisótano en CALLE000 de Balerma-El Ejido, la misma fue denegada.

V.- Finalmente la construcción del edificio no se ha iniciado ni se han devuelto a los denunciantes las cantidades entregadas a cuenta.

TERCERO.-En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente de los hechos por los que venía acusado en el presente procedimiento a Cosme , con declaración de las costas de oficio.

CUARTO.-Por la representación procesal del denunciante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de condenar al acusado por delito de estafa, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, adhiriendose parcialmente el Ministerio Fiscal y solicitando la parte apelada la confirmacion de la sentencia.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 7 de Octubre de 2015 para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento se interpone recurso de apelación solicitando la condena de Cosme como autor de un delito de apropiación indebida basando como motivo del recurso o fundamentando el mismo en error en la determinación de los hechos probados que en modo alguno se derivan de las pruebas practicadas en la vista, con error en la valoración de la prueba practicada. Basando la petición de condena en la no voluntad de devolver el dinero del apelado y la afirmación de que la contratación para la construcción y venta de viviendas era tan solo un engaño creando una apariencia de promotor sin ninguna intencionalidad de cumplir pues carecia de solvencia económica y el terreno donde se pretendía construir era de la esposa del acusado, y sigue diciendo el recurrente que el juez ha errado a la hora de valorar la prueba.

SEGUNDO.-Es necesario recordar la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional, reforzada por el Tribunal Supremo y asumida inequívocamente por todos los Tribunales de este país, relativa a las posibilidades que en la fase de recurso caben al órgano encargado de la revisión de la decisión anterior para modificar la resolución dictada, basada esencialmente sobre pruebas de carácter personal que fueron únicamente presenciadas por el Juez que presidió el acto desde la privilegiada posición de la inmediación.

Partiendo de que los Tribunales de apelación deben aceptar que sus facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas y no pueden suplantar la valoración de las pruebas realizada por el juzgador de instancia cuando exija la inmediación y la contradicción, esto es, cuando se trate esencialmente de pruebas personales, si que podrá revisar el relato fáctico cuando se trate de la valoración de otras pruebas, como documentales, periciales o inferencias. Ello implica que la prueba producida en el juicio es inmune a la revisión en vía de recurso si depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, sin que pueda confundirse la inmediación como principio de la inmediación como pretexto.

Sin perjuicio de todo lo anterior, es posible revisar sentencias absolutorias, pues de lo contrario se convertirían en irrecurribles, impidiendo el derecho de una de las partes a obtener la revisión. La misma podrá producirse: a) por infracción de ley, al advertir errores de subsunción del relato fáctico en la norma penal o doctrina jurisprudencial; b) por quebrantamiento de forma, por vicios in procedendo o vicios in iudicando, motivando la devolución de la causa al juzgador de instancia; c) cuando la absolución se fundamente en la falta de valoración de una prueba que el Juez penal estimó erróneamente que había sido inconstitucionalmente obtenida o ilegalmente practicada, pues la determinación de la validez constitucional de su obtención constituye más bien una valoración jurídica, tal como acordó la Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituida en Sala General el 27 de febrero de 1998; d) porque el órgano sentenciador no motive suficientemente el por qué la prueba de cargo no le ha convencido de la culpabilidad, lo que debe determinar su anulación, tal como acordó la Sala Segunda, constituida en Sala General el 11 de julio de 2003; e) por el error en la apreciación de la prueba, cuando pueda ser acreditado sin necesidad de valorar las pruebas practicadas en la primera instancia que hayan exigido la inmediación y la contradicción; f) cuando el error valorativo se produzca concurriendo los requisitos que reiteradamente viene señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo (24-1-91, 21-11-96, 11-11-97, 13-2-2001, entre otras), cuales son: que se funde en una prueba documental, que de la misma se evidencie el error por su propio poder demostrativo directo, que no esté en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato contradictorio documentalmente acreditado sea relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo; g) en cuanto se produzca la presencia eficaz de una prueba pericial que modifique el relato fáctico, lo que ocurre cuando se presenta un dictamen o varios coincidentes, sin disponer de otras pruebas contradictorias, o cuando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes se pueda llegar a conclusiones divergentes sin explicar las razones que lo justifiquen; y h) cabe, por fin, la revisión de la sentencia de instancia, en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, a través de lo que el Tribunal Supremo denomina juicios de inferencia (sentencia de 26-7-2000 ), equivalentes a las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. El relato de hechos probados de una sentencia de instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, pues ésta no depende ordinariamente de la inmediación sino de un juicio de razonabilidad, lo que determina que pueda ser modificado por la vía del recurso.

Las conclusiones de todo lo anterior podrían concretarse en que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en la instancia cuando sea exigible la inmediación o la contradicción; que los Tribunales de apelación debemos de aceptar que tenemos limitadas las facultades de revisión fáctica en contra del reo; que ello no autoriza a los Tribunales de apelación a establecer un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas; pero que todo ello no impide la apelación de sentencias absolutorias, siempre que no queden afectadas las percepciones derivadas de la inmediación y la contradicción.

TERCERO.- A mayor abundamiento sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aun cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído. No puede alcanzarse la convicción de que haya habido error alguno en la interpretación de los actos atribuibles al perjudicado en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica. Cumplirá con su función de alejarse de toda arbitrariedad cuando exponga las razones de su convicción y efectúe una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social.

El Juzgador a quo valora personalmente la prueba testifical de los sres Cayetano y Inocencio asi como la documental aportada, incluyendo el estudio geotécnico asi como proyecto de obra, concluye que no existe un engaño por cuanto uno de los compradores en el contrato de reserva era administrador de una sociedad no habiéndose pactado en el contrato fecha de inicio de la construcción ni mucho menos de la entrega de la vivienda ni datos esenciales que fueron omitidos tales como numero registral y catastral de la parcela, licencia de obra.....pruebas que deben ser valoradas por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica.

Es por ello que la conclusión fáctica que alcanza, absolviendo al acusado del delito de estafa es la única coherente con la prueba practicada partiendo claro está de la valoración personal realizada por el Juez ad quo y que entiende la sala que es conforme a la lógica y las máximas de experiencia aplicadas a la prueba practicada en acto de juicio oral. Recordaremos que el delito de estafa requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Los elementos integrantes de la estafa según constante y conocida doctrina jurisprudencial ( SS TS de 12-3-03 , 26-1-05 , 18-2-08 , 4-2-09 , 12-11 - 10 , 1-6-11 , 7-5-12 , 29-1-13 y 19-2-13 , entre otras), son los siguientes.

1º.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado.

4º.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del principio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.

En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado, tales como nivel cultural, edad, situación y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima -- SSTS de 16 de julio de 2000; 529/2000 ó 717/2002 de 24 de abril. En esta situación, lo que se pretende con este recurso y con el apoyo del Ministerio Fiscal, es que esta Sala, efectúe una nueva revaloración de todo el material probatorio con el fin de arribar a una conclusión condenatoria , pero para ello resulta imprescindible objetivar el elemento del engaño vertebrador de la estafa que excluyó el juez de lo penal, y esta cuestión tiene una naturaleza claramente fáctica y por tanto seria, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala, que se haya oído, por este Tribunal llamado a dictar la posible condena, con el fin de proceder tras la audiencia indicada, a una nueva valoración.

No se dan estos elementos en el caso de autos pues convenimos con el juzgador que no existe acreditado fehacientemente engaño previo del acusado con simulación de contrato o reserva de vivienda, habiendo realizado el acusado proyecto, control geotécnico y solicitando a entidad bancaria crédito para la construcción que le fue denegado motivo por el que no llevo a cabo la construcción de las viviendas.

Los razonamientos expuestos dirigen, en ausencia de otras alegaciones impugnatorias, a la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Se declaran las costas de oficio

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Cayetano y otros contra la sentencia dictada con fecha 23 de Enero de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.