Sentencia Penal Nº 451/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 104/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 104 de 2015
Procedimiento Abreviado nº 319 de 2014
Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho
Dº. Carles Mir Puig
Dª. Mercedes Otero Abrodos
En la ciudad de Barcelona, a 11 de Junio de 2015.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 104 de 2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 26 de los de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado nº 319 de 2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por dos delitos de
quebrantamiento de condena, tenencia ilícita de armas y resistencia; siendo parte apelante el procurador D.
Alejandro Torello Campaña en nombre y representación de D. Anton y parte apelada el Ministerio Fiscal y
actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carles Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de Febrero de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Que debo condenar y condeno a Anton como autor de dos delitos de quebrantamiento de condena, ambos en concurso ideal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses y un día de multa, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas satisfechas. Que debo condenar y condeno a Anton , como autor responsable de un delito de tenencia de arma prohibida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión. Que debo condenar y condeno a Anton , como autor responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión. Que debo condena y condeno a Anton , como autor de una falta de daños a la pena de diez días multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. El penado abonará las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Anton , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante la Audiencia Provincial de Barcelona que por turno de reparto correspondió conocer a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.

Se alega por el recurrente la inexistencia de delito de tenencia de arma prohibida e incorrecta valoración de la prueba.

Dicho motivo debe ser estimado.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es restrictiva en la interpretación del artículo 563 del CP , por cuanto dicho tipo señala una una pena de 1 a 3 años, mientras que el del art. 564, tenencia de armas de fuego, castiga con las penas de seis meses a dos años, cuando este precepto contiene una mayor antijuridicidad que el primero, por lo que se trata de evitar toda desproporcionalidad, evitando la aplicación meramente automática del precepto a la mera y simple posesión de un arma prohibida, exigiéndose asimismo una situación objetiva de riesgo.

( vide SSTS 2471/2001, 20.12.2001 , entre otras) En el caso de las 'navajas automáticas', es cierto que las mismas están contenidas expresamente en el art. 4 f del reglamento de Armas RD 137/1993, de 29 de enero , sin embargo, atendido que la jurisprudencia exige esa situación objetiva de riesgo, sólo podrá condenarse cuando la navaja automática sea exhibida por el sujeto (caso de la STS de 5 de marzo de 2003 ) o bien la tenga en la mano, o bien la posea en un contexto de vía pública y en un ambiente marginal o de violencia, lo cual no acontece en el caso de autos en que la navaja automática la llevaba plegada en el interior de su mochila, alegando el acusado que la usaba para cortar comida, al trabajar 12 horas de repartidor y no poder acudir a su domicilio, siendo sabido que una navaja también puede utilizarse para fines lícitos. En la sentencia impugnada sólo se alude como circunstancias configuradoras de la tipicidad el que el acusado llevaba la navaja automática en la vía pública de una ciudad como Barcelona y no en el medio rural, pero ello no es suficiente para afirmar esa situación de riesgo concreto para la comunidad, y por ello el motivo debe ser acogido.

Ahora bien, ello no descarta la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, por cuanto el acusado fue sentenciado en firme en fecha 18.6.2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró por un delito de maltrato físico en el ámbito familiar y entre las penas a que fue condenado está la privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, habiéndose requerido al hoy acusado para abstenerse de llevarlas, f. 108, y efectuándose la liquidación de dicha pena a iniciar el 18.6.2013 y finalizar el 18.6.2014, f. 110. Asimismo, fue condenado en sentencia firme de fecha 2.10.2012 por el Juzgado de lo penal nº 1 de Mataró por delito de lesiones leves sobre la mujer a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años, siendo requerido a tal efecto, f. 136 y efectuándose la liquidación correspondiente de dicha pena, iniciando el 8 de octubre de 2012 y finalizando el 30 de setiembre de 2016. Y dentro de dichos periodos fue detenido ocupándosele en la mochila una navaja automática, que no hay duda ninguna que es una arma, y que el acusado conocía las privaciones impuestas de tenencia de armas, por lo que concurre el correspondiente dolo de quebrantamiento de condena.

Y decimos de 'un delito' de quebrantamiento de condena y no de 'dos delitos' de quebrantamiento de condena, como consta en la sentencia en base a la calificación del Fiscal que acusó por dos delitos de quebrantamiento de condena en concurso ideal. La razón es de que ambas liquidaciones de condena se han efectuando solapando las fechas de la liquidación de las privaciones de tenencia y porte de armas, cuando ello no es posible pues tales privaciones no pueden ser de cumplimiento simultáneo sino sólo sucesivo ( art.

75 del Código penal ), de modo que el hoy recurrente sólo pudo quebrantar una pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y no dos penas de privación del derecho de tenencia y porte de armas, pues las liquidaciones de condena son incorrectas, pues primero debía iniciarse y finalizarse la primera condena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y luego continuar, sucesivamente, el inicio y finalización de la segunda pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Y por ello sólo procede la condena por quebrantamiento de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de la pena más grave, o sea la que establecía una duración de 4 años impuesta en la sentencia firme de 2.10.2012 por el Juzgado de lo penal nº 1 de Mataró , debiéndose imponer la pena mínima señalada al art. 468.1 'in fine', de 12 meses multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia.

En cuanto al delito de resistencia a los agentes de la autoridad, el recurrente afirma que es muy leve. Sin embargo, no es eso lo que dicen los agentes que le detuvieron, que su actitud fue muy obstativa a la detención, profiriendo insultos y amenazas de muerte al agente Tip NUM000 , llegándole a escupir, e intentando golpear a uno de ellos con la cabeza, por lo que los hechos están perfectamente subsumidos en un delito del art.

556 del Cp que castiga la resistencia activa no grave, no tratándose de un mero forcejeo como pretende el recurrente.

A ello deben añadirse los daños causados al vehículo con las patadas propinadas por el acusado, llegando a desencajar las puertas. No se trata de una pequeña abolladura, que el vehículo ya pudiera tener con anterioridad sino de que la conducta del acusado llegó a desencajar las puertas del vehículo policial lo que fue observado por éstos.

En cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, debe decirse que el acusado es un extranjero no comunitario sin permiso de residencia ni trabajo, siendo su situación de irregular en España, vide el certificado obrante al folio 33 de la causa.

Asimismo el acusado, conocía las conclusiones provisionales del Fiscal en que ya se pedía la sustitución por expulsión, sin que nunca, ni tampoco en el acto del juicio haya acreditado su arraigo en España, no siendo el delito de resistencia activa no grave un delito de tal naturaleza que merezca el cumplimiento de la pena impuesta por el mismo en centro penitenciario.

Por ello todos los demás motivos alegados por el recurrente deben ser rechazados.



SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales del recurso de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anton contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 26 de Barcelona, con fecha 25 de febrero de 2015 ; y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución sólo en los siguientes extremos: que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Anton como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del CP , y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho acusado de uno solo de los dos delitos de quebrantamiento de condena objeto de acusación, manteniendo sólo la condena de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1. 'in fine' por el que se le impone la pena de 12 meses multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.