Sentencia Penal Nº 451/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 188/2015 de 20 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0003521

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 188/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 26/2013

Apelante: Secundino , NOEXPA CONSTRUCCIONES, Josefa , Jose Ignacio , Luis Manuel , MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. LUIS CANDEL DOMINGUEZ, ANTONIO MATA SIERRA, JOSE BARBERO MORALES

Apelado: Alvaro , MAPFRE, Paulina

Letrado: IGNACIO VELLÓN FERNANDEZ, MONICA MARTÍN PEREZ, ELENA SOMOCARRERA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ(PONENTE)

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

DÑA. ANA MARIA PEREZ MARUGÁN

SENTENCIA 451/2015

En Madrid, a 20 de junio de dos mil quince

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento abreviado 26/2013 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares seguido por delito contra los derechos de los trabajadores de los arts. 316 y 318 del Código Penal y homicidio imprudente del art. 142.1 Paulina , Alvaro , Secundino Y Eulalio como acusados y contra la compañía MAPFRE SAcomo responsable civil directa y NOEXPA CONSTRUCCIONES Y REFORMAScomo responsable civil subsidiaria, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma Dª Josefa , D. Jose Ignacio , D. Luis Manuel , D. Secundino y NOEXPA SL y por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el llmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 17 de octubre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' En el mes de diciembre de 2002 , la mercantil Noexpa Construcciones y Reformas SL cuyo administrador único era el acusado , Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales y de la que era socio también el acusado, Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales que actuaba como encargado y jefe de obra de la empresa , estaba construyendo una vivienda unifamiliar en la AVENIDA000 , parcela NUM000 sector NUM001 de Paracuellos del Jarama. En dicha obra trabajaban como empleados , Jose Ignacio , su hijo Jose Ignacio y dos trabajadores más. En la obra intervenía como coordinadora de seguridad y salud la acusada , Paulina , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Para la rehabilitación de los trabajos se empleaba una grúa autoportante que no reunia las condiciones de seguridad legalmente exigidas , sin haberse revisado su estado, y sin que por parte del acusado, Secundino , en su condición de de dueño efectivo de la mercantil , se hubiera adoptado las medidas oportunas para corregir esta situación. De este modo , la grúa carecía de proyecto de instalación y puesta en servicio y sin que hubiese superado las revisiones e inspecciones técnicas oportunas. Todo ello constituye infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales , y así se hizo constar en la correspondiente acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo.

El día 20 de diciembre de 2002 , el acusado Secundino se encontraba manejando el mando de la grua para subir los cubiletes de hormigón hasta el segundo forjado , donde el hormigón era extendido por los operarios Martin , su hijo Jose Ignacio y dos trabajadores más.

En un momento dado, se partió el cable que sujetaba el cubilete del hormigón , el cual cayó sobre Martin , lo que provocó la caída de éste al forjado interior desde una altura aproximada de tres metros .

A consecuencia de la caída , Martin sufrió, además de otras lesiones, un traumatismo cráneo encefálico que le causó la muerte.

El accidente se produjo porque por parte del acusado Secundino no se había revisado el estado en que se encontraban los cables de la grúa , ni se había vigilado que la meritada grúa cumpliese las inspecciones exigidas . Asimismo, Secundino , quien manejaba la grúa carecía de formación para realizar esa tarea , lo que provocó que ascendiese el cubilete por encima del trabajador y que éste, a su vez, se encontrase bajo el cubilete suspendido. Igualmente la empresa no había adoptado ninguna modalidad en la organización de los recursos para las actividades preventivas.

Martin tenía 46 años , se encontraba casado con Josefa y tenía un hijo menor de edad que dependía económicamente de él.

En el momento de los hechos , la mercantil NOEXPA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, tenía celebrado contrato de seguro de accidentes con la EA MAPFRE GENERALES CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , por el que Josefa cobró 36.000 euros. La mercantil NOEXPA CONSTRUCCIONES REFORMAS SL tenía celebrado contrato de seguro de responsabilidad civil con la EA MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA'.

Y el fallo es del tenor literal siguiente: ' Vista la normativa aplicada , así como los criterios jurídicos expuestos , DECIDO CONDENAR A Secundino como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a una pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de tres meses a razon de 6 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y como autor penalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a una pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DECIDO ABSOLVER a Paulina , Alvaro y Eulalio de los delitos por los que han sido acusados.

El acusado debe indemnizar a Josefa en la cantidad de 93.538, 731 euros, al hijo menor de edad de ésta y del fallecido en la cantidad de 52.724, 90 euros y a Jose Ignacio en la cantidad de 21.089, 79 euros. De dichas cantidades responderá subsidiariamente la mercantil NOEXPA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS. Las cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

DECIDO DESESTIMAR la petición instada respecto de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA'.

Se imponen las costas al acusado condenado'.

SEGUNDO.A la vista de la misma formalizó recurso de apelación la representación de D. Secundino y Noexpa Construcciones y Reformas SL., que causó entrada en el juzgado de lo penal en fecha 10 de noviembre de 2014. Con fecha 19 de noviembre tuvo entrada el interpuesto por Dª Josefa y en la misma fecha el interpuesto por D. Luis Manuel y Jose Ignacio .

A su vez , con fecha 24 de noviembre de 2014 causó entrada el recurso interpuesto por el M. Fiscal.

TERCERO.Dado traslado de los mismos, con fecha 17 de diciembre de 2014 tuvo entrada escrito del M. Fiscal referente al recurso interpuesto por D. Secundino , oponiéndose parcialmente la Fiscalía a la estimación del mismo.

Con fecha 26 de diciembre de 2014 tuvo entrada el interpuesto por D. Alvaro oponiéndose a la estimación de los interpuesto por Dª Josefa , D. Luis Manuel y D. Jose Ignacio .

En la misma fecha y en idéntico sentido solicitando la desestimación de los recursos tuvo entrada el escrito de Mapfre Seguros de Empresas compañía de Seguros y Reaseguros.

Con fecha 29 de diciembre de 2014 presentó igualmente la representación de D. Luis Manuel y D. Jose Ignacio su escrito de impugnación al recurso interpuesto por D. Secundino y Noexpa Construcciones y Reformas SL.

En fecha 2 de enero de 2015 tuvo entrada el escrito de la representación de Dª Paulina , referente a los recursos interpuestos por el M. Fiscal, y de las acusaciones particulares (D. Luis Manuel y D. Jose Ignacio y Dª Josefa ), así como de la representación de D. Secundino y Noexpa.

Por último, la representación de D. Secundino y Noexpa se adhirió parcialmente a un concreto punto a los recursos del M. Fiscal , Josefa y Jose Ignacio y Luis Manuel .

CUARTO.Así pues, formalizados los recursos de apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose a esta sección, y siendo designado ponente el magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, que expresa el parecer de la Sala, tras haberse celebrado vista pública el día ...

PRIMERO.- Se ACEPTANlos hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, sin perjuicio de algunas diferentes consecuencias jurídicas que extraemos de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.Se examina aquí en primer término el recurso interpuesto por el condenado, para luego pasar a exponer el criterio de la Sala en orden a los recursos interpuestos por M. Fiscal y acusaciones particulares.

1.- Recurso formulado por la defensa de Secundino

Así, contra la sentencia interpone recurso el condenado D. Secundino y la entidad Noexpa Construcciones y reformas. Se cita como primer motivo del recurso una infracción de los arts. 316 y 318 del Código Penal en relación con el art. 317, en la medida en la que, en primer lugar, no hace mención la sentencia a las concretas normas sobre prevención de riesgos laborales que resultaron infringidas, siendo tal referencia un elemento del tipo. Se alega también que en todo caso, se debió reputar subsidiariamente la conducta del acusado como constitutiva de un delito del art. 317, y no 316 del Código Penal . De dicho delito no ha sido acusado el ahora recurrente , razón por la cual y por exigencia del principio acusatorio procedería la libre absolución. Subsidiariamente se entiende que ha habido una errónea valoración de la prueba en lo tocante a la apreciación del delito del art. 316. Dejamos para otro fundamento la petición de condena en calidad de responsable civil directa a la Cía Mapfre, al haber sido también solicitada por las acusaciones.

No es enteramente cierta la primera afirmación, relativa a la falta de mención de específica normativa infringida. Los hechos probados contienen una remisión al acta de infracción levantada por la inspección de trabajo. Es cierto que la técnica empleada no es enteramente ortodoxa, pero no puede decirse que objetivamente cause indefensión, en tanto que dicho informe sí que contiene una mención a normas de seguridad laboral a las que se ha remitido el magistrado a quo (así , por ejemplo el apartado C) del punto nº 3 referente a la utilización de equipos de trabajo para elevación de cargas del Anexo II del RD. 1215/1997, y también normas más genéricas como el art. 19 LPRL en materia de formación de trabajadores). Recordemos aquí que es razonable la calificación que consta a folio 128 (informe de la Inspección de Trabajo) del accidente como 'multicausal', y con base en las varias causas contempladas se citan (y a lo anterior se remite la sentencia) normas como los arts. 14.2 y 17.1 de la LPRL , diferente normativa del Real Decreto 1215/1997 (especialmente arts. 3.4 y 3.5, así como Anexo IV Parte A apartado 2, a) del Real Decreto 1627/97 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad en obras de construcción entre otras.

La aplicación del tipo del art. 317 sólo es posible cuando la omisión de las medidas de seguridad no es dolosa, sino imprudente. Es decir, no hace mención a la mayor o menor trascendencia de la conducta omitida, o al menor resultado lesivo, sino al conocimiento y voluntad o no de estar omitiendo medidas de seguridad que ponen en peligro la vida o la integridad de un trabajador. El ahora recurrente no sólo sabía, como no puede ser de otra forma, de la existencia de la citada grúa de la que se reconoce propietario, sino que incluso figura como tomador del seguro de responsabilidad civil suscrito por Mapfre y referente específicamente a dicho vehículo. Y conocía a su vez la falta de correctas revisiones de la misma y carecer de carnet específico para su manejo. Es significativo lo mencionado en el folio 129 por la inspección de trabajo cuando refiere que la persona que manejaba la grúa '... carece de cualificación para la tarea, inhabitual en él', incumpliendo además la norma sectorial que obliga a ' evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas'.

La doctrina que se ha venido consolidando en la doctrina y praxis jurisprudencial de los últimos treinta años y vinculada al llamado principio de división del trabajo estrechamente relacionado con el principio de confianza, a los hechos aquí acontecidos y comporta un distribución de deberes de cuidado en los casos de organización de tareas en la actuación conjunta de varios. Este principio supone la atribución de cometidos específicos a cada partícipe en la actividad común y la consecuente determinación de la ' esfera normativa de control' que compete a cada uno.

La teoría ha distinguido una división del trabajo de carácter horizontal, cuando se da igualdad en la jerarquía competencial entre dos o más integrantes del grupo actuante, o de carácter vertical, cuando los distintos sujetos se encuentran vinculados en relación de subordinación jerárquica, de forma tal que en los sucesivos escalones inferiores se van asumiendo competencias en virtud de delegación. Ello permite distinguir a su vez entre deberes de diligencia primarios y deberes secundarios, esto es, lo que el delegante conserva tras la delegación, en el sentido de deber de control y vigilancia respecto del cumplimiento del deber de diligencia por sus colaboradores. Por tanto, cuando en una empresa o actividad organizada en régimen de división del trabajo se produce un resultado lesivo debe determinarse a quien competía evitarlo. Puede decirse al respecto que la eficacia de la delegación, esto es, el valor exonerante de la responsabilidad del garante primario, depende fundamentalmente de que la delegación se efectúe en personas con la cualificación necesaria y se las dote de los medios necesarios para el cumplimiento de la función de seguridad recibida .

Y en tal sentido son lógicas las conclusiones de la sentencia sobre las consecuencias que la falta de competencia en el manejo del vehículo por parte del Sr. Secundino comporta, añadiendo la falta de control que a él atenía sobre las pertinentes revisiones que tenía que haber soportado dicha herramienta. Reproducimos aquí las referencias que se hacen en el fundamento jurídico SEGUNDO de la sentencia impugnada sobre las explicaciones (a veces sorprendentes y muy reveladoras) del recurrente y su forma de llevar el mantenimiento de la grúa de su propiedad (' si hay algún cable que se ve mal , se ve enseguida' o ' ignoraba que le hacía falta carnet de gruista'). Es cierto que no consta una pericia sobre la grúa (tal y como expone el recurso), pero constan los datos de la inspección efectuada por los técnicos (que incluso ven que el cable está deshilachado, lo que sugiere su deterioro progresivo desde hace tiempo) y que el acusado no entregó documentos que se le solicitaban. Tampoco es dable el argumento de que el método de trabajo verificado (folio 1803) era el 'único posible', siendo así que el propio plan de seguridad recogía hasta la saciedad la prevención que debía tenerse evitando los riegos por caídas de objetos, y en lo tocante a la maquinaria, el que no sobrevolasen los mismos sobre los trabajadores.

SEGUNDO.Hemos dicho en nuestra Sentencia 302/2013 de 3 de marzo, siguiendo la doctrina jurisprudencial de la Sala II del TS que ' El art. 316 del CP castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

Este precepto forma parte del actual Título XV del Libro II, 'delitos contra los derechos de los trabajadores ', el bien jurídico protegido son los derechos fundamentales reconocidos a los trabajadores en la C.E. (artículo 35 y 40 ). Dentro de este marco general, el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos, la seguridad e higiene en el trabajo, describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores , que alcanza su consumación por la existencia del peligro en si mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal (en este sentido STS de 26-7-2.000 ).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 29-7-2.002 y 26-9-2.001 ) afirma que el tipo penal del art. 316 es de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre - en su art. 14-2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio ...' '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...'. Y añadíamos que ' El elemento normativo del tipo se refiere a '...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...', lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco, de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo'.

A lo dicho en el fundamento anterior, añadimos, de nuevo con el informe de la Inspección de trabajo, que no sólo la grúa carecía de revisiones exigibles y que estaba deteriorada en alguno de sus cables. Tampoco se salvaguardó a los trabajadores de los peligros y riesgos que conlleva la presencia de trabajadores bajo cargas en suspensión y que, estando el accidentado trabajando en el forjado, se carecía de sistemas de protección colectiva para el riesgo de una caída de tres metros (folio 128). Razones que conllevan a entender la correcta apreciación del tipo del art. 316 del Código Penal .

TERCERO.Se alega también una indebida aplicación del tipo del art. 142 .1 del Código Penal . Pero extraer, como hace el recurso, la falta de concurrencia de relación de casualidad e imputación objetiva en el fatal resultado, tampoco es dable por el mero hecho de esa remisión genérica a las normas contenidas en el informe de la inspección de trabajo ni por la supuesta falta de previsibilidad de la rotura del cable (se pide en tal sentido la degradación del delito a la falta del art. 621.1). Todo tipo imprudente presenta la siguiente estructura:

a) Una parte objetiva, que supone la infracción de una norma de cuidado (desvalor de la acción) y la resultancia de la parte objetiva de un hecho previsto como delito doloso y que desde el CP 1995, se incluye expresamente su incriminación.

b) Una parte subjetiva, que se desdobla en el elemento positivo de quererla conducta descuidada, y no querer el resultado(ya sea con un conocimiento más o menos aproximado del peligro que entraña o no, culpa consciente o inconsciente).

En los delitos imprudentes , en primer lugar , la acción típica no está determinada en la ley penal , que sólo se refiere al ' que por imprudencia'. Es menester buscar un punto de referencia con el que comparar la acción efectivamente realizaday la que debería haber sido realizadaen virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar y que cualquier persona en las circunstancias del autor podía haber observado.

La desaprobación jurídica, como apunta la doctrina, recae bien sobre la forma de realización de la acción o sobre la selección de los medios para realizarla. La lesión del deber de cuidado es el eje de la estructura del delito imprudente. El concepto de 'cuidado' es un concepto objetivo y normativo. Es objetivo por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realización de una conducta determinada, independientemente de su reglamentación efectiva. Supone también un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente.

Ese deber de cuidado consiste en una exigencia de la norma en el sentido de comportarse externamente conforme a la misma. Doctrinalmente, se han hecho clasificaciones de las manifestaciones que presenta tal deber de cuidado, y entre ellas desde luego está la obligación de omitir acciones peligrosas. Es decir, hay acciones cuya peligrosidad es tan elevada que no pueden ni ser emprendidas sin lesionar ya de suyo la norma de cuidado. Por ejemplo en los casos de falta de preparación técnica existía antiguamente la vieja categoría , a veces mal definida, de la impericia profesional que consistía precisamente en ejecutar acciones con carencia de conocimientos exigibles (aparecía de alguna manera en el viejo 565 II ACP).

Implica también un deber de preparación e información previa, es decir, antes de emprender determinadas acciones que pueden resultar peligrosas, deben tomarse una serie de medidas de preparación e información, ejemplo, antes de operar a un enfermo hay que hacer una serie de análisis, comprobaciones etc. En el presente caso, como ya se dijo, ejercer las tareas con la grúa requería una preparación de la que carecía el acusado.

E implica ese respeto a la norma de cuidado un innegable deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas (extremando la precaución que suponía la elevación de una carga cerca de trabajadores). Una vez comprobado lo anterior, a la acción imprudente se le anuda un resultado lesivo. Y aquí juegan los tradicionales criterios de causalidad e imputación objetiva. Sabido es que se excluye la imputación en el caso de los cursos causales irregulares. Se niega así la imputación objetiva si el resultado no es consecuencia directa de la realización del riesgo implícito en la acción imprudente (el herido es trasladado al hospital y muere por un accidente). También en los casos en los que el resultado no tiene nada que ver con el fin de protección de la norma.

Pero en este supuesto, bien por la vía de la llamada causalidad hipotética (para las omisiones relevantes en lo tocante a las revisiones de la grúa y falta de protección colectiva) bien por la vía de la causalidad directa (para el caso de elevación de cargas) y a la vista de los hechos probados de la resolución y de la prueba en que se sustentan , no puede negarse que hubo una concurrencia de factores imputables al recurrente y que están directamente relacionados con el fatal resultado producido, debiendo mantener el criterio del Juzgador.

En modo alguno podemos tampoco estar ante una mera falta. Y desde luego no se trata de hacer depender la calificación de la imprudencia como grave exclusivamente de la gravedad del resultado, aparte de que, en alguna resolución de la Sala Segunda Tribunal Supremo el resultado es tomado en consideración aunque indirectamente al referirse al bien jurídico lesionado. (Así, en la Sentencia de 30 de Noviembre de 2.001 se dice ' La gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave.'). Si hay comportamiento inadecuado y hay resultado lesivo, el legislador, en los términos que regula flexiblemente el Código Penal, ha decidido que es pertinente la vía penal.

La jurisprudencia mayoritaria hace depender la determinación de la gravedad de la imprudencia de distintos parámetros: 1º) la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión constituyente de la conducta delictiva. 2º) la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado. 3º) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado que según las normas socio culturales vigentes de él se esperaba (así SSTSde 18 de marzo de 1999 y 1 de diciembre de 2000, con cita de otras anteriores).

En el grado de infracción del deber de cuidado tiene una importancia capital la consideración de la concreta actividad en el marco de la cual se dan los hechos, como pone de manifiesto una constante jurisprudencia ( Sentencia de 26 de Septiembre de 1.997 ) y ' el dato objetivo de la mayor o menor peligrosidad de la acción que se emprende o realiza, de tal manera que el binomio cuidado-peligro constituye una relación directamente proporcional, a mayor peligro potencial, mayor exigencia de precaución y, en definitiva, mayor prudencia'.La concurrencia de los factores antes apuntados y que recoge pormenorizadamente el informe obrante a folios 127 y ss no permite la calificación del injusto como de mera falta. El trinomio falta de protección colectiva-grúa en mal estado y sin revisar y elevación de cargas suspendidas sobre los trabajadores, suponen una desviación relevante de la norma de cuidado (por lo demás perfectamente normativizada) y que para un observador objetivo no presentaba una previsibilidad remota o marginal.

Debe mantenerse pues el criterio del juzgador.

CUARTO.De manera alternativa pide también el recurrente que se rebaje la pena por causa de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no en un grado, sino en dos, a la vista de los extraordinarios retardos que ha padecido la causa.

Sabido es '... por atenuantes muy cualificadas debe entenderse ( SSTS. 493/2003 de 4.4 , 875/2007 de 7.11 ), aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia...' ( STS 139/2009 de 24 de febrero ). La pretensión que aduce el recurrente es discrecional, a diferencia de la rebaja en un grado, como ha efectuado la sentencia recurrida, que deviene obligada, y sin necesidad de mayor justificación, al ser consecuencia automática de la concurrencia de esta circunstancia (Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, del 22 de Marzo de 1998). Y, examinados los autos existen motivos que pueden fundar esa rebaja en dos grados que se pretende, casi siguiendo la propia lógica del fundamento de derecho DECIMO PRIMERO. Ahí se expone que 'Para poder hablar de una atenuante muy cualificada...debe detectarse una paralización de la causa de cuatro años , una simple supone una de dos años a cuatro'. Aquí , los hechos datan del año 2002, y la sentencia impugnada es de 17 de octubre de 2014 . La propia resolución toma en consideración que el auto de transformación de las diligencias previas data de 9 de febrero de 2004 (si bien dio lugar de forma inmediata a la petición de diligencias complementarias por el M. Fiscal). Es cierto que el T. Supremo reserva la rebaja en dos grados ' solo para retrasos verdaderamente clamorosos' ( STS 233/2014 de 25 de marzo ). La relación de retardos contenida a folio 1815 es reveladora de las paralizaciones constantes que vino sufriendo la instrucción, que incluyen lapsos de ocho meses, un año y cinco meses, once meses, un año y tres meses...

Es cierto que la causa presenta cierta complejidad, pero no es menos cierto que finalmente no deja de ser un proceso con cuatro acusados y tres acusaciones, y en el que ya en julio de 2003 se contaba con el informe de la inspección de trabajo y con anterioridad con el Plan de Seguridad.

En consecuencia se estima el motivo con las consecuencias penológicas relevantes. Debe recordarse que hasta la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prisión tenía una duración de seis meses a veinte años. Siendo los hechos anteriores a dicha reforma, la rebaja en dos grados supone la imposición de una pena de 45 días y de tres meses de prisión respectivamente, que serán así sustituidas (por imperativo del art. 71.2) por las de tres y seis meses multa respectivamente, entendiendo la sala adecuada la cuota diaria de 6 euros que ya fijaba la sentencia, y siendo de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

QUINTO.

2. Recurso formulado por la defensa de Josefa

En el recurso interpuesto por Dª Josefa se solicita la condena de Dª Paulina en su calidad de coordinadora de seguridad, así como la de D. Alvaro (arquitecto técnico) , que resultaron absueltos en la sentencia de instancia. Para ello se cita cierta jurisprudencia relativa a la doctrina que dimana de la STC 167/2002 en relación con la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias penales. No obstante lo cual , y contradictoriamente con lo que se dice en la exposición de dicha doctrina, no se pide la celebración de vista pública. Si lo hace el M. Fiscal, que también solicita sea dictado un pronunciamiento condenatorio en lo referente a la persona de Dª Paulina .

Dijimos en nuestra Sentencia 840/14 de 12 de septiembre ' Pese a la configuración tradicional del recurso de apelación como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia ( S.T.C. 102/1994 , 17/1997 y 196/1998), la jurisprudencia más actualizada, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha venido introduciendo determinadas limitaciones, que se sintetizan en la reciente STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014), en la que la Sala Segunda del Alto Tribunal señala que: 'En nuestra reciente Sentencia TS nº 278/2014 de 2 de abril se recuerda el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se revisa en vía de recurso lo relativo al examen del resultado probatorio efectuado por las sentencias de instancia. Se recuerda la doctrina de las SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , ap. 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España , ap. 29; 6 julio 2004 , Dondarini contra San Marino, ap. 27 ; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap . 32), lo que en alguna ocasión ya ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ). Y las del TC 30/2010 , 154/2011 y la 167/2002 , entre otras. Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos. Y se cita la doctrina del TC confirmada en la STC 88/2013 conforme a la cual: '... este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan'.

Y añadíamos que ' La consecuencia que puede extraerse de esta reciente doctrina, ante la no celebración de vista en esta alzada, es la imposibilidad de responder satisfactoriamente a las pretensiones de condena que se incluyen en los recursos presentados en cuanto se dirijan contra acusados que han sido absueltos por el Juzgado de lo Penal de todos o alguno de los delitos que se les imputaban'. Pese a todo lo anterior , si que expresamente ha solicitado dicha vista el M. Fiscal en su apelación (vid. folio 1882).

Lo cierto es que la sentencia cuenta ciertamente con un pronunciamiento absolutorio de Dª Paulina .

Debemos partir de los hechos probados de la resolución a fin de determinar si efectivamente la coordinadora de seguridad tenía competencias en lo tocante a la concreta causa del accidente.

Como se observa en tales hechos probados, se dice que ' Para la rehabilitación de los trabajos se empleaba una grúa autoportante que no reunía las condiciones de seguridad exigidas, sin haberse revisado su estado...', además de decirse que ' la grúa carecía de proyecto de instalación y puesta en servicio , y sin que se hubiese superado las revisiones e inspecciones técnicas oportunas'. Se añade que lo anterior supone una infracción de la normativa de prevención de riesgos (con remisión al acta de infracción de la Inspección de Trabajo).

Pues bien. En el fundamento de derecho séptimo se exponen los motivos por los cuales no se entiende relevante la actividad de la coordinadora de seguridad. La sentencia expone que el marco normativo de las competencias y responsabilidades de la coordinadora de seguridad es el art. 9 en relación con el 2.1.f) del Real Decreto 1627/1997 .

Dicho artículo 9 establece bajo la rúbrica ' Obligaciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra'que

' El coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones:

Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1º) Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2.º) Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto .

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador'.

Es cierto que el razonamiento de la sentencia resulta un tanto confuso y escueto. Se cita el precepto aquí transpuesto y se añade ' A la coordinadora se le atribuye más que una falta de coordinación, una falta de aplicación. Dicho de otra manera, se hace uso del art.9 ...como si fuera el art. 11.1 a ex RD indicado. Se le atribuye pues , una competencia que no le corresponde (directa aplicación) y no se prueba ...que el accidente trajera causa de la falta de coordinación'. Es decir que el único razonamiento es que esa omisión de referencia alguna a la grúa en el plan de seguridad parece ser más una cuestión de ' aplicación' del art. 11 del Real Decreto que de coordinación.

Dichos razonamientos son calificados por el M. Fiscal como constitutivos de una valoración probatoria 'ilógica e irrazonable y apartándose de las máximas de la lógica y de la experiencia'. Dicha valoración lo es especialmente de la prueba documental, y en especial en lo tocante al plan se seguridad y salud y su acta de aprobación (folios 102 a 105 y 51 a 101). En dichos documentos no había referencia alguna a la grúa desde la que cayó el objeto que causó la muerte al trabajador.

En el parecer de la Fiscalía, esa omisión supone.

Que en puridad la confección del plan no correspondía realmente a la realidad de la obra (cosa que, con cita de diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, implica la posibilidad de atribución de las consecuencias de tal omisión al coordinador de seguridad y salud).

En general la responsabilidad del coordinador de seguridad por omisión del coordinador de seguridad que no exige al contratista la adopción de determinadas medidas de seguridad, está contemplada ampliamente por la doctrina de las Audiencias Provinciales.

Ahora bien, no puede dejarse de tener en cuenta que junto a la simple alegación de falta de valoración coherente y lógica de la prueba documental, se añaden elementos que hacen referencia a pruebas personales, como sin duda lo es la declaración de la imputada absuelta ('... como ella misma reconoció en el plenario, para corregir esta omisión en materia de seguridad, solicitó a la contratista que hiciera un Anexo al plan de seguridad y salud referido a la utilización de la meritada grúa', folio 1874).

Coordinar significa conforme a la definición del DRAE ' Disponer cosas metódicamente' y ' Concertar medios , esfuerzos etc para una acción común'. Dentro de tal concierto de voluntades, el Real Decreto obliga al coordinador a aprobar el Plan de Seguridad, y obviamente falta a sus deberes si aprueba un plan en el que se omiten elementos objetivamente peligrosos para los trabajadores. Téngase en cuenta que el propio plan de seguridad especificaba en varios puntos el riesgo de caída de objetos (apartado 3, 'Cimentaciones', folio 56, 'Hormigonado', folio 57) y que otros apartados como el Anexo sobre Medios Auxiliares y el apartado relativo a Albañilería contemplan riegos de caídas de materiales (vid. folios 59 y 60, también folio 62 para las tareas de Solados , chapados y alicatados y por ejemplo, folio 66 para el trabajo de Instalaciones). Pese a la constante mención a dichos riesgos, el apartado 11 'Maquinaria de Obra', no hacía mención a la citada grúa ni al control de ninguno de los defectos que constan en el informe de la Inspección de Trabajo (vid así el apartado referente a la maquinaria de elevación, Maquinillo, a folios 72 y 73).

El informe de la Inspección citado en fundamentos anteriores y el de la Inspección de la Comunidad de Madrid, recoge que '... el cable de la grúa se había salido de la polea existente en el primer tramo de la pluma'. Se añade que las reparaciones de grúa 'se hacían todas en la obra y por ellos mismos'(folio 141) y que ' no existen documentos que acrediten ITVŽs de la misma...' . Como posibles causas del accidente constan ' Equipo de trabajo en mal estado' e 'Información y formación inexistente sobre riesgos o medidas preventivas', además del uso de la grúa por personal sin competencia para ello.

En tal sentido podría concurrir ese error en la valoración probatoria, en la medida en que se ha concluido que la acusada carecía de competencias ex. Art. 11 del Real Decreto , cuando de las omisiones del Plan de Seguridad vistas y del Informe de la Inspección se infiere cabalmente errores en la coordinación de los trabajos. No obstante se ha alegado (así en el escrito de la defensa de la acusada contestando los recursos de apelación) que en primer lugar esa grúa autoportante fue incorporada con posterioridad a la obra (basándose en declaraciones practicadas en el plenario) y que la propia acusada solicitó fuera incorporado un anexo sobre la misma. La Fiscalía ha solicitado, ciertamente, la vista en segunda instancia y expresa declaración de la acusada. Pero no se ha solicitado (fuera de la mera repetición del DVD) la práctica de declaraciones que son de esencia en la valoración probatoria. No es enteramente cierto que la sentencia absuelva con base en un error en la valoración de una prueba documental, puesto que la misma se entrelaza con declaraciones de la propia acusada y de terceros sobre si solicitó la inclusión de un anexo o si , lisa y llanamente, resultaba imposible incluir la grúa en el plan de seguridad sencillamente porque no se había incorporado la misma a la obra en el momento de su redacción.

En tales condiciones resulta irrevocable el pronunciamiento absolutorio, vista la doctrina antes expuesta en lo tocante al recurso de apelación contra sentencias absolutorias,

De forma aún más nítida debe confirmarse dicho pronunciamiento en cuanto a la atribución del homicidio por imprudencia. El mismo , respetando los hechos probados no combatidos por las acusaciones , se debió a una serie de factores que escapan a la concreta actuación de la acusada, que sí que había dispuesto las medidas que habían de adoptarse en materia de elevación de cargas y suspensión sobre los trabajadores y a la que no le puede ser atribuible tampoco la ausencia de medidas de protección colectiva (previstas en el Plan). En tal sentido , esa concurrencia de otros factores (la multicausalidad a la que se refiere el informe de la inspección), parecen impedir que puede entenderse que el título de imputación lo sea por el segundo de los delitos.

SEXTO.No puede acogerse el recurso de las acusaciones particulares en lo tocante a la imputación del Sr. Alvaro . Reproducimos aquí lo dicho sobre la imposibilidad de revocación de sentencias absolutorias en la segunda instancia en las condiciones aquí planteadas, sin que se haya tan siquiera solicitado por ninguna acusación la presencia del apelado a fin de ser oído, y sin que dicha revocación deje de instarse con base en la apreciación de pruebas de percepción directa por el magistrado a quo.

Nos remitimos también a lo antes dicho sobre el principio de división del trabajo e imputación en el caso de trabajos en equipo. Que el arquitecto técnico tuviera un específico deber de vigilancia sobre las correctas condiciones de la grúa y sobre su uso por personal cualificado, implica en el concreto caso una nueva valoración de pruebas de carácter personal practicadas en la primera instancia , puesto que lo anterior implicaría desbrozar cuestiones como las relativas a al incorporación de la grúa a la obra tras aprobar el plan de seguridad y salud, si el acusado condenado usaba o no con frecuencia dicha grúa, etc, aspectos todos relevantes puesto que no puede exigirse a la dirección facultativa un celo extremo y desorbitado que implicaría estar en todo momento en la obra. El propio Auto de la Audiencia de Madrid que confirmó el auto de transformación de las diligencias previas en abreviado en lo referente al apelado, ya estableció que solo era lícito ampliar la responsabilidad a la dirección facultativa '... cuando apreciara la omisión de alguna de las medidas de seguridad establecidas en el estudio de seguridad y salud...' (vid. folio 814 de la causa) , apreciación imposible en tanto que la grúa , como tantas veces se ha dicho, no aparecía incluida en tal estudio.

Las escuetas referencias de la sentencia vienen a apuntar en realidad a la falta de prueba sobre una falta de vigilancia relevante, sobre la imposibilidad de determinar la concurrencia de una conducta omisiva que permita extraer una responsabilidad penal. Más aún cuando se había contratado específicamente a técnica coordinadora de salud y seguridad.

Debe así desestimarse el recurso de las acusaciones en lo tocante a la condena de este acusado.

SÉPTIMO. -

Recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL

Impugna también el M. Fiscal la absolución de la compañía Mapfre con base en errores de valoración de la prueba contenidos en el fundamento decimotercero. Dicho pronunciamiento ha sido también combatido por las acusaciones particulares y por la representación de D. Secundino . Entiende la Fiscalía que no se han tenido en cuenta las condiciones particulares del contrato de seguro que obran a folios 1080 y ss. De nuevo la sentencia resulta un tanto críptica en este punto. La sentencia fija como elemento decisivo para exonerar a la entidad Mapfre sus propias alegaciones (folio 1741, fto. jco. 13º). Se dice que así, con tales alegaciones ' la póliza circunscrita ....no cubre el accidente laboral objeto de la presente litis'. El resto de la fundamentación versa sobre el carácter no limitativo de derechos de dicha cláusula. Cláusula que debemos suponer (porque la sentencia no lo especifica), se refiere al límite indemnizatorio por 'fallecimiento accidental' (36.000 euros) y la constricción de la póliza a lo que consta a folio 241 o a la mención que se hace en las condiciones particulares sobre la exclusión de accidentes de trabajo. Se añade luego que la pretensión indemnizatoria no puede prosperar ' precisamente gracias a la argumentación sostenida por la letrada de la EA , documentalmente apoyada con el doc. 2 aportado en su escrito de defensa'. Pero aquí se mezclan dos cuestiones distintas. En primer lugar la póliza de los folios 239 y ss (con numero 055- 0380005100) contiene unas 'Condiciones particulares Seguro Accidentes Colectivos, modalidad Convenios AC3', mientras que el documento obrante a folios 1080 y ss es una póliza que contiene 'Condiciones particulares del Seguro de Responsabilidad Civil General' con numeración distinta. Póliza referente a la Grúa Torre y que incluye una cobertura básica de hasta 300.000 euros , resultando indemnizable el fallecimiento (folio 1083) y que alcanza a los ' Daños ocasionados ...como consecuencia del manejo de la maquinaria para la ejecución de los trabajos propios de sus características' (folio 5 de la póliza, 1084 de la causa y párrafo 5º del apartado 'Alcance del Seguro'). Dicha póliza es cierto que contiene la mención 'Accidentes de Trabajo ...no contratada' y excluye las ' Reclamaciones derivadas de accidentes de trabajo sufridos por el personal dependiente del Asegurado'. En este punto asumimos íntegramente los fundamentos del recurso del M. Fiscal. Estamos ante una clausula de las establecidas en el art. 3 LCS cuando dispone que ' Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'. Obviamente la cláusula tiene tal carácter, no sólo ya remitiéndonos al propio criterio de esta sección en la sentencia citada por Fiscalía. Debe tenerse en cuenta que la exclusión del accidente laboral supone de facto una derogación de la mayoría de los supuestos de daños ocasionados por los trabajos propios de la maquinaria (clausula citada anteriormente como riesgo incluído) creando en perjuicio del asegurado un clausulado notoriamente oscuro, puesto que no resulta fácilmente imaginable ningún daño a una persona que esté en el interior de la obra y que no sea ' por causa laboral'.

En nuestra Sentencia 535/2012 de 14 de mayo exponíamos que (citamos in extenso ) 'La Sala 1ª TS en su Sentencia de Pleno de fecha 11 de septiembre de 2.006 , en su Fundamento de Derecho Tercero, relativo a la calificación de este tipo de cláusulas, se contiene la doctrina que, textualmente, dice: ' Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado.

Según la STS de 16 octubre de 2000 , ' la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)'. Y decíamos que ' Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 EDJ2006/29179 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan).

De esa forma, el art. 8 LCS establece como conceptos diferenciados la 'naturaleza del riesgo cubierto' ( art. 8.3 LCS ) y la 'suma asegurada o alcance de la cobertura' ( arts. 8.5 LCS ). La suma asegurada, como límite máximo establecido contractualmente para el contrato de seguro (art. 27), puede ser limitada o ilimitada, cuando así se pacta o se deduce de las prestaciones convenidas, pero debe incluirse necesariamente en la Póliza , como elemento esencial del contrato, en cuanto sirve de base para calcular la prima y de límite contractual a la futura prestación de la aseguradora, según la propia definición del contrato de seguro en el artículo 1 de la Ley, de tal forma que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato.

En definitiva, nos encontramos ante unas condiciones de responsabilidad civil por uso de una grúa que se emplea en trabajos de construcción, y tal orientación a la construcción. Consecuentemente, la exclusión de los daños personales que puedan sufrir los empleados no cabe duda que se trata de una cláusula limitativa en cuanto restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización una vez se ha producido el riesgo.

Debió constar pues tal limitación con las especificidades del art. 3 LCS , y no siendo asi debe estimarse de nuevo el recurso de Fiscalía, acusaciones y defensa del imputado Secundino en este punto.

OCTAVO.Ex. 239 y ss LECrim se imponen de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Secundino contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal Número 5 de Alcalá de Henares, debiendo REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN EN LO TOCANTE A LA APRECIACION DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS , POR CUYA CONCURRENCIA ENTENDEMOS QUE DEBEN REBAJARSE LAS PENAS IMPUESTAS EN DOS GRADOS, y en consecuencia, imponer por el delito de homicidio imprudente la pena de TRES MESES DE PRISIÓNy accesorias y por el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del CP , ha de imponerse la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE PRISIÓN, además de MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAScon cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Debemos ESTIMAR PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de DOÑA Josefa , DON Jose Ignacio y DON Luis Manuel , en el sentido de la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora Mapfre Seguros de empresas Compañía de Seguros y Reaseguros SA.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución, haciéndole saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el , asistido de mí la Secretaria. Doy fe.