Sentencia Penal Nº 451/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 28/2012 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0010929

Procedimiento Abreviado 28/2012

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2240/2011

SENTENCIA Nº 451/2015

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a cuatro de mayo de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 2240/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de Falsedad en Documento Mercantil y Estafa contra D. Lázaro , nacido el NUM004 de 1963 en Cuba, hijo de Ruperto y de Caridad , vecino de Madrid, estando representado por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Daniel Martínez Gómez. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 y 2, en relación con el art. 390.1.2 º y 74, en concurso medial del art. 77.1 con un delito de estafa de los arts. 248 y 249, y un delito de falsificación de tarjetas del art. 399 bis, todos ellos del Código Penal , considerando autor de los mismos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesa por el concurso de falsedad y estafa la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por la falsedad de tarjetas la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. También interesa de conformidad con el art. 89.5 CP que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Y costas del juicio. Asimismo el acusado indemnizará a American Espress en 1.219,08 euros por la cantidad defraudada.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, muestra su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal. Entiende que los hechos son constitutivos de un delito de uso de tarjeta de crédito falsas del apartado tercero del artículo 399 bis del Código Penal , y de forma subsidiaria, los hechos son constitutivos en concurso de normas con el delito de estafa del artículo 249 número dos, apartado C, y a su vez en concurso medial con la falsedad documental. Asimismo manifiesta que concurre la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, y la circunstancia modificativa analógica de confesión. E interesa para su defendido la libre absolución.

El día 26 de abril de 2011, el acusado Lázaro con ánimo de enriquecimiento injusto, acudió al chalet sito en el nº 5 de la C/ Almanzora de Madrid, para hacer uso de los servicios de señoras que allí trabajan, haciendo pago del precio de los mismos con la tarjeta de American Express NUM005 , en la que figuraba su nombre y que el mismo u otra persona a su instancia había manipulado en su soporte físico y también en los datos incorporados a la banda magnética, haciendo cuatro cargos por importe de 1.219,00 euros que finalmente American Express no satisfizo al detectarse la manipulación en la referida tarjeta por una empleada del local que regentaba Patricia , quien requirió la presencia policial, siendo detenido Lázaro , a quien en el momento de la detención se le ocuparon otras tres tarjetas de crédito, en las que figuraba el nombre del acusado y que estaban igualmente manipuladas en el soporte físico y en los datos incorporados a las respectivas bandas magnéticas.

No ha quedado acreditado que American Express sufriera perjuicio económico alguno.

Lázaro , es de nacionalidad cubada, mayor de edad al haber nacido el día NUM004 de 1963, con ordinal de informática NUM006 y está en situación irregular en España.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la forma en que se relatan en el apartado anterior de esta resolución, resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a lo establecido en el art. 741 de la LECRim .

El acusado en el plenario, negó cualquier intervención en la falsificación de las tarjetas que le fueron intervenidas, al decir que las mismas le fueron entregadas en pago por un tercero, que esa entrega se hizo en pago de una deuda que mantenía con él por importe de unos tres mil y pico euros, añadiendo que pensó que le iba a pagar en dinero y se sorprendió al recibir esas tarjetas. Llegó incluso a negar que supiera que eran falsas, aun cuando sí dijo que sabía que no tenía ninguna cuenta abierta donde hacer frente a los gastos generados por las tarjetas

Admitió, como no podía ser de otra forma, dada la contundencia del resto de las pruebas que le incriminan, que el día que fue detenido por la policía en el Chalet de la C/ Almanzora 5 de Madrid, había hecho pago de los servicios que había contratado, con una tarjeta que entregó a una de las empleadas. Reconociendo ser el autor de las rubricas que obran en los tiques que constan en el folio 18 de la causa, todos ellos con fecha 26 de abril de 2011 por importes de 196,00€, 462,00€, 33€ y 528€, que hacen un total de 1219 €. Añadiendo que las tarjetas no eran suyas sino de una americano, se las entregó un amigo que recogió en su casa. Se las dio el mismo día que ocurren los hechos, y aun que le pareció raro pero necesitaba dinero. Cometió un error y lo aceptó por necesidad, aun cuando a renglón seguido dice que tenía que haber dudado, porque no tenía ninguna cuenta en la que cargar los gastos.

Dijo también que sabía que las otras tres tarjetas que se le ocuparon en el momento de la detención están a su nombre y también se las dio ese amigo.

No se las encargó a su amigo, sino que fue este quien se las dio en pago de la deuda que tenía. No confeccionó las tarjetas, no facilitó datos.

Dijo por último que al surgir el problema con las tarjetas su amigo que estaba allí abonó el precio de los servicios demandados.

Por su parte los agentes de policía NUM007 y NUM008 coinciden al señalar que acudieron a un chale de la C/ Almanzora nº 5 de Madrid porque les llamaron porque estaba pagando con una tarjeta falsa, al identificar al sujeto que estaba indocumentado y ocuparon las tarjetas falsas les dijeron que habían llamado a American Express y los datos no se correspondían con los de la titular de la tarjeta.

Después ellos llaman al departamento de fraude de la tarjeta y les confirmaron esa información, recogieron las tarjetas falsificadas y los tiques de los pagos.

Por su parte Eloisa ofrece un testimonio revelador de lo sucedido y de cómo actúa el día 26 de abril de 2011, en relación con los hechos que motivan esta causa. Dijo que ese día el acusado estuvo en el chale donde ella trabajaba y fue a cobrarle esos servicios. Y el acusado le dio una tarjeta de crédito, y al recordarle como la persona que tiempo atrás había hecho también uso de los servicios que proporcionaban en ese lugar con una tarjeta con la que tuvieron problemas, no cobrando al ser falsa la tarjeta, decidió llamar a su jefa, no recordando si fue ella o su jefa la que llamaron a American Express y después a la policía.

Esta duda no tiene relevancia alguna, pues de lo que la testigo está segura es que supo que la tarjeta era falsa y por eso llamaron a la policía, que se personó en la casa y detuvo al acusado.

La Representante legal de American Express. Rafaela dijo que elaboró un informe para la policía, el que obra a los folios 89 a 96 de la causa, ratificándolo íntegramente.

De la prueba pericial que también obra en la causa a los folios 79 a 83, resulta la que todas las tarjetas intervenidas al hoy acusado, las que constan en un sobre cerrado al inicio de la pericial son íntegramente falsas.

Estos documentos son:

Tarjeta American Express NUM009 a nombre del acusado y con validez hasta 07/2013.

Tarjeta American Express NUM010 a nombre del acusado y con validez 01/13.

Tarjeta American Express jetBlue AIRWAYS nº NUM011 nombre del acusado y validez 09/13.

Tarjeta American Express jetBlue AIRWAYS nº NUM005 nombre del acusado y validez 10/13.

Todas las tarjetas antes relacionadas, según la perito que realizó el informe al que ahora nos referimos, en lo que importa al soporte físico presentan un sistema de impresión de inferior calidad y definición, los motivos de seguridad visibles bajo luz ultravioleta, aparecen imitados. Y en cuanto a la lectura de las bandas magnéticas los peritos han comprobado que en todos los casos no coincide el número de las tarjetas con el que aparece en sus respectivas lecturas y tampoco aparecen los datos de filiación del titular, concluyendo la íntegra falsedad de todas las tarjetas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del art 399 bis 1 del Código Penal , en relación de concurso medial con un delito de estafa en tentativa del art. 248 , 249 y 74 del texto legal citado del que es autor el acusado.

Como acabamos de indicar en el apartado anterior de esta resolución el acusado por sí mismo o con intervención de otros pero con una aportación esencial por su parte intervino en la manipulación de todas las tarjetas, que habían sido manipuladas en el soporte y en la información de la banda magnética, como consta en el informe pericial, apareciendo su nombre en todas ellas, lo que implica que proporcionó un elemento esencial de las mismas y le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no haya intervenido en ella.

Considerando inverosímil la declaración que presta, cuando dice que no conocía el origen ilícito de las tarjetas en cuestión, así como la forma en la que llegan a su poder sin haber tenido participación alguna, pues como decimos el haber proporcionado su identidad le convierte en cooperador necesario de la falsificación.

La defensa modificó sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos serían constitutivos de un delito de uso de tarjetas falsificadas del art. 399 bis 3 del Código Penal . Tesis que debemos rechazar por los argumentos ya expuestos. Este tipo exige no haber participado en la falsificación y el hoy acusado interviene en la forma indicada en falsificación de las tarjetas.

Como señala la sentencia STS Sala 2ª de 24 abril 2013 en un supuesto prácticamente idéntico al que ahora analizamos: En el presente caso, es evidente que quien altera las bandas magnéticas de tarjetas de crédito que pertenecen a otro titular, sustituyendo las indicaciones personales del verdadero usuario por las propias, está vulnerando la confianza y credibilidad en esos instrumentos de pago. Quien, además, emplea esas tarjetas para la realización de compras en establecimientos públicos, engañando al dependiente acerca de su identidad y solvencia, logrando así un desplazamiento patrimonial a su favor, está vulnerando dos bienes jurídicos que, por más que en las transacciones ordinarias se presenten con puntos de coincidencia, son perfectamente diferenciables. Y ese supuesto ha de ser resulto conforme al concurso de delitos no leyes.

La alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del acusado, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del Código Penal ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial art. 248 CP la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP ).

El delito de estafa entendemos que su grado de ejecución es el de tentativa, pues no se llegó a producir perjuicio alguno a American Express como resulta del informe emitido por esa mercantil, folios 91 de la causa y 42 del rollo de sala en los que se hace constar que con la tarjeta AIRWAYS nº NUM005 nombre del acusado no existen cargos fraudulentos realizados con esa numeración de tarjeta.

En el establecimiento donde el acusado pretendió pagar con la citada tarjeta, los servicios allí consumidos, fueron abonados en efectivo por un tercero, según se hace constar ya en el propio atestado, ratificado en el plenario.

Los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

En el caso que analizamos el acusado utiliza un engaño que es bastante, es simular ser el titular de una tarjeta de crédito American Express, se la da a la empleada del establecimiento para que con ella se cobre los servicios que hasta ese momento ha utilizado, y la empleada pasa la tarjeta por el terminal oportuno y el cliente rubrica los tikes que el terminal bancario expide , en eso consiste el engaño y por lo tanto no podemos entender que además constituyan un delito autónomo de falsedad en documento mercantil, que el Ministerio Fiscal califica como continuado de los art. 392.1 y 2 en relación con el art. 390.1.2º y 74.

El acusado firma esos tikes en su condición de titular de la tarjeta a cuyo nombre esta expedida.

La defensa por su parte considera que la estafa seria atípica, porque hay una falta de mecanismos de auto protección.

Este Tribunal no puede compartir ese argumento, el delito no se ha consumado solo por la diligencia prestada por la empleada del establecimiento, en los términos ya indicados, es esa diligencia la que hace que se descubra la falsedad de la tarjeta y con ello se truque el ilícito plan trazado por el acusado de hacer frente a sus deudas cargándolas en las cuentas de un tercero, absolutamente ajeno a ese ilícito proceder.

Es cierto que el acusado no fue identificado por el establecimiento cuando entrega la tarjeta de crédito, lo que no es inhabitual, pero de esa falta de identificación no se puede concluir unívocamente en la autopuesta en peligro. La testigo dijo que al darle el acusado la tarjeta le recordó a un hecho similar, al que ahora se enjuicia, pero que terminó de otra forma, en aquella ocasión y con un importante importe abonado con una tarjeta falsificada, American Express no les reintegró los gastos por tratarse de una tarjeta fraudulenta, por eso ella lo primero que hace es tratar de comprobar si la tarjeta es o no falsificada y como llegar a saber que es falsificada sin más trámites llama a la policía, la diligencia del establecimiento es la que permite, como decimos el agotamiento de la acción delictiva desplegada.

TERCERO.-De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución, sin que concurra circunstancia modificativa alguna en su ejecución.

La defensa en sus conclusiones provisionales, introdujo dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la de dilaciones indebidas como muy cualificada y la analógica de confesión. Empezando por esta última, debemos indicar que el acusado como hemos visto, por lo ya indicado anteriormente, no ha admitido más que aquello que es evidente, lo que está acreditado por prueba testifical y pericial y por lo tanto no es necesario emplear más argumentos para rechazar lo que es obvio.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas, siquiera como simple.

Esta causa se incoa el 28 de abril de 2008 por un delito de falsedad de tarjetas de crédito y estaba. Al acusado se le intervinieron cuatro tarjetas distintas con las que al parecer se habían realizado múltiples y cuantiosas transacciones económicas y si bien es cierto que la pericial de las tarjetas es de mayo de 2011 se siguen practicando diligencias de investigación para determinar si el ahora acusado ha tenido participación en ellas, dictándose auto de procedimiento abreviado en diciembre de 2011. Se acuerda la apertura del juicio oral en febrero de 2012. Finalmente y después de haber solicitado el acusado el nombramiento de profesionales de oficio, cuando ya le han sido designados por los respectivos Colegios realiza una designación particular, presentándose escrito de defensa el 27 de marzo de 2013.

En este lapso de tiempo también fue devuelta la causa por este tribunal al Juzgado Instructor al no estar emplazado el imputado conforme a lo establecido en el art. 784 de la LEcrim . Se recibe la causa en junio de 2013 y se señala el juicio oral para el 3 de diciembre de 2013, que se tiene que suspender por no haber podido citarse al acusado, informando su defensa en ese momento que estaba en prisión desde junio de 2013. Señalándose finalmente el juicio oral para el día 30 de abril de 2015.

No hay ningún período extraordinario de paralización de la causa, ahora bien el tiempo transcurrido desde su inicio hasta que se dicta sentencia se valorará a la hora de determinación de la pena.

Habida cuenta de la relación concursal en la que se encuentran ambos delitos, y resultando más favorable para el penado, penar por separado las dos infracciones por las que va a ser condenado, optamos por esta última posibilidad, pues en otro caso la pena mínima sería la de prisión de seis años y un día, en tanto la punición por separada representa una pena inferior.

En el delito de estafa al encontrarnos en tentativa consideramos ponderado a la gravedad de los hechos la imposición de una pena mínima de prisión de tres meses y por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, también optamos por la imposición de la pena mínima de cuatro años de prisión, pues aun cuando es cierto que al acusado se le intervinieron cuatro tarjetas falsificadas a su nombre, también valoramos como circunstancia que aconseja la imposición de esa pena, el hecho objetivo del tiempo transcurrido desde que suceden los hechos, hasta su enjuiciamiento.

Se solicita por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 89.5 del Código Penal , la sustitución de la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante el tiempo de 10 años, cuando el penado hubiera accedido a tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. Pretensión a la que no efectúa alegación alguna la defensa y estando el hoy acusado en situación irregular en España se debe acordar esa sustitución en los términos interesados.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal .

QUINTO.-Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Por ello deberá abonar las dos terceras partes de las costas, declarándose de oficio el tercio restante.

Fallo

ABSOLVEMOS a Lázaro del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 392.1 y 2 en relación con el art. 390.1.2 º y 74 del Código Penal , del que también venía siendo condenado en esta causa.

CONDENAMOS a Lázaro como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso con un delito de estafa en tentativa, de los art. 399 bis.1 del Código Penal , 248, y 249, 16 y 62 y 77 todos ellos del Código Penal ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de tres meses de prisión como autor de un delito de estafa con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Penas que serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante el tiempo de 10 años, cuando el penado hubiera accedido a tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.

También deberá las dos terceras partes de las costas de este juicio, declarándose de oficio el tercio restante.

Se acuerda el comiso de las tarjetas intervenidas a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.