Sentencia Penal Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 752/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 752/19
CAUSA Nº 251/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 451/19
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En Girona a 11 de octubre de 2.019.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25-6-19,
por la magistrada jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 251/17,
seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido
parte recurrente Florentino , representado por la procuradora Dª. SHEILA CARA MARTÍN y asistido por la
letrada Dª. NATALIA FRIGOLA MARCET, y como recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el
magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Condeno a Florentino como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación de libertad.

Una vez firme esta sentencia se acuerda la destrucción de la droga incautada, si no se hubiera efectuado con antelación'.



SEGUNDO.- El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Florentino , contra la Sentencia de fecha 25-6-19, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de varios motivos propuestos de forma escalonada y parcialmente subsidiaria entre ellos, como son, primero, el error en la valoración de la prueba por no quedar acreditada la participación del recurrente en la infracción objeto de castigo, segundo, el error por indebida aplicación de precepto penal, por entender que los hechos constituirían un delito de escasa entidad, y tercero, por falta de proporcionalidad en la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

El recurso merece prosperar parcialmente.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del juzgador y de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas o reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar tanto su validez y regularidad procesal como si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño la salud al haber sido sorprendido por dos agentes de la Policía Local de Lloret de Mar entregándole poco más de un gramo de marihuana a una persona. La prueba deriva tanto de la incautación y análisis de la droga como de las manifestaciones de los agentes que vieron el pase procuraron la detención.

La estrategia defensiva se sitúa en tres frentes distintos como son, uno, que los agentes que detuvieron al acusado no fueron los que vieron realizar el pase, dos, que el dinero intervenido en poder del acusado no cuadra con el dinero que se entregó por el comprador, y tres, que el testigo no reconoció al acusado como la persona que le entregó la droga. Las tres cuestiones carecen por completo de recorrido argumental.

En efecto, pese a ser cierto que los agentes que detuvieron directamente al acusado no fueron los que vieron realizar el pase, que se dirigieron al comparador para hacerse con la droga e interrogarlo sobre lo sucedido, lo cierto es que la identidad del acusado quedaba claramente delimitada desde el primer momento no por la vestimenta con una chaqueta blanca llamativa, sino muy esencialmente porque los agentes que lo vieron vender, que se comunicaron con los que lo detuvieron para indicarles quien era, lo conocían de actuaciones anteriores, y se dirigieron a él no por ser una persona de raza negra con chaqueta blanca, sino por ser la persona identificada como vendedora.

Las otras dos cuestiones tienen un recorrido mucho menor. En cuanto al dinero, no es cierto que haya de haber una necesaria concurrencia, puesto que lo que no se sabe es el dinero que se entregó, dado que los agentes no lo vieron y si suponen que fueron 40 euros es por lo que dijo el testigo; realmente caso de que el comprador fuera una prueba valorable costaría creer que pagase tamaña cantidad por una sustancia que cuesta muy poco.

Y en cuanto al testigo, simplemente no resulta valorable como mecanismo de prueba, dado que su declaración fue solo ante la policía y no compareció ni en el juzgado ni en el juicio oral a manifestar lo que hizo y lo que vio, no siendo la declaración policial fuente de prueba, ni positiva ni negativa, y tanto es así que la juzgadora ni la menciona en el acervo probatorio que toma en consideración para establecer sus conclusiones fácticas.

Por todo ello procede la confirmación de la condena del recurrente.

En segundo lugar se propone la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Código Penal por entender que los hechos acreditados son de menor entidad.

Tras la reforma operada por la LO 5/10 de 22 de junio el art. 368. 2 del Código Penal dispone que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'. Dicho subtipo, como señala la Exposición de Motivos, responde a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-5-05 en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal '. La redacción del precepto centra la atenuación en dos criterios, uno, la 'escasa entidad del hecho', y otro, las 'circunstancias personales del culpable', criterios que coinciden prácticamente con los previstos en el art. 66. 1. 6ª. del Código Penal para la individualización de la pena 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes'.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, el juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos, uno vinculado a la antijuricidad y el otro referido más bien a la culpabilidad. Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

La STS de 8-7-13 se ha encargado de diseccionar el concepto de escasa entidad del hecho, llegando a las siguientes conclusiones, que exponemos de manera sintética: a) se trata 'un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma'; b) en el precepto 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho' y así puede pensarse en 'labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos'; c) ahora bien, no puede desconocerse que 'la cuantía es uno de los criterios... que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas', y es por ello que 'uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste escasa entidad será justamente la reducida cuantía de la droga manejada'; y, d) para el intérprete tiene relevancia que el adjetivo utilizado sea 'escasa' y no el de 'menor' como se hace en otros preceptos, dado que 'el calificativo escasa entidad evoca la nimiedad de la conducta' mientras que 'la locución menor gravedad introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'; de esta suerte 'el subtipo atenuado es lo extraordinario' y 'sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368. 2º se convierta en la figura ordinaria y el art. 368. 1º en la residual'.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran los elementos diferenciales para efectuar la individualización punitiva. No se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que su integración penológica se produce por la vía de las reglas del art. 66. 1 del Código Penal; la STS de 14-9-11, referida a un supuesto enjuiciado en el seno de esta Audiencia Provincial, señala que cuando la ley se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuren el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social'.

Centrándonos en la cuestión relativa a las circunstancias personales del autor, la STS de 28-6-19 ha señalado que 'las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social'; que 'cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable'; y que ' la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad'.

Así las cosas coincidimos con el recurrente en que el delito cometido, sin duda alguna desde el punto de vista de lo material reconducido a la cantidad de deroga vendida y a su precio en el mercado ilícito, es un supuesto de escasa entidad, dado que lo vendido era 1'250 gramos de marihuana con un precio en el mercado de 5'50 euros. Es cierto que el recurrente presentaba dos antecedentes penales por delitos contra la salud pública que le han otorgado el carácter de reincidente a los efectos de la aplicación de la agravante, pero no lo es menos que la reincidencia no puede aplicarse por duplicado a los efectos, uno, de considerar que los hechos no merecen el título imputativo del subtipo atenuando de la escasa entidad del art. 368 párrafo segundo del Código Penal, por ser una circunstancia personal desfavorable, y otro, de considerar que merece ser impuesta la pena en su mitad superior, por aplicación de la norma individualizadora del art. 66 del Código Penal.

Así las cosas la Sala considera que debe aplicarse el subtipo atenuado, lo que implica la rebaja de la pena un grado. Dentro de ese grado estimamos mucho más relevante la concurrencia de la agravante que la de la atenuante, dado que la primera está construida por dos antecedentes penales mientas que la primera cumple por lo justo los parámetros temporales que fija esta sala para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. De ahí que las penas sean las de 9 meses de prisión y 5 euros de multa con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Finalmente, al ser la pena inferior a 'prisión de más de un año', conforme al art. 89. 1 del Código Penal, no procede su sustitución por la expulsión del territorio nacional, como tampoco procedía con la que fue impuesta de un año de prisión por ser exactamente el límite cuyo exceso si en un solo día sí que provocaría la posible sustitución. Sin perjuicio, obviamente, de que se pueda proceder a la expulsión por la vía administrativa una vez se dé cumplimiento a la condena.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florentino contra la sentencia dictada en fecha 25-6-19, por la magistrada jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 251/17, REVOCANDO la meritada resolución en el sentido de modificar el título de imputación por el de DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN SU MODALIDAD ATENUADA DE ESCASA ENTIDAD, lo que a su vez conlleva también la modificación de la pena, que será la de 9 MESES DE PRISIÓN y 5 EUROS DE MULTA con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, confirmando la meritada resolución en sus restantes pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, exclusivamente fundado en infracción de ley por la causa prevista en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.