Encabezamiento
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0085650
ROLLO Nº 1047/21-RAA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/21
JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID
SENTENCIA Nº 451/21
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 16ª
Don Francisco David Cubero Flores
Don Francisco Javier Teijeiro Dacal
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
En Madrid, a 8 de septiembre de 2021.
Antecedentes
PRIMERO. Por el Juzgado de referencia se dictó sentencia, de fecha 26 de marzo de 2021, en la que se declara como Hechos Probados: ' UNICO.-Son hechos probados y así se declaran que el acusado Casimiro, mayor de edad, con DNI NUM000, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 27/09/2018 por delito de impago de pensiones a la pena de 3 meses de prisión, condena suspendida por Auto de la misma fecha por un plazo de 2 años, en virtud de convenio regulador de 29 de julio de 2011 aprobado judicialmente por Sentencia del Juzgado de primera instancia de Madrid 76 de fecha 19/12/2012 , venía obligado a pagar a Camila, madre de sus dos hijos menores, la cantidad de1600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, más el 50% por ciento de los gastos extraordinarios de sus hijos. Con fecha 13/05/2019 se dictó por el Juzgado de primera instancia 76 de Madrid sentencia estimatoria de la modificación de medidas interpuesta por el ahora acusado, y en la que se establecía un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, y respecto de la pensión de alimentos que cada progenitor hiciera frente a los gastos ordinarios de los menores cuando se encuentre en su compañía y los gastos escolares y extraordinarios por mitad.
Pese a dicha obligación, el acusado Casimiro abonó la pensión de forma irregular desde octubre de 2018 a mayo de 2019, realizando pagos parciales por distintos importes según la mensualidad.
No ha resultado acreditado que Casimiro tuviera capacidad para abonar íntegramente la suma fijada en concepto de pensión de alimentos, ni que voluntariamente decidiera no hacerlo'.
Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: ' SE ABSUELVE a Casimiro del delito de abandono de familia por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio'.
SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Camila, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Casimiro solicitan la desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 28 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.
Hechos
SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO. Se recurre en apelación la resolución dictada en la instancia alegando error en la apreciación de la prueba. Se pretende la revocación de la sentencia absolutoria, y que se condene a quien resultó absuelto en primera instancia. Sostiene la recurrente que la prueba practicada permitiría considerar acreditado que tendría capacidad económica suficiente para satisfacer la pensión de alimentos de sus hijos durante el período reclamado en la instancia, teniendo en cuenta su condición de titular y administrador de la mercantil DIRECCION000, dedicada a la actividad de peluquería, así como de socio y administrador de otras tres sociedades mercantiles, una de las cuales tendría un valor en 2014 de más de 260.000 euros, habiendo adquirido en 2015 otra de las sociedades mediante compra de todas las participaciones. Por otra parte, según la recurrente, la testifical acreditaría que el acusado llevaría un alto nivel de vida, que se traduciría en hospedaje en alojamientos de lujo durante las vacaciones con sus hijos, a quienes compraría utensilios tecnológicos y con quienes realizaría actividades de ocio de precios elevados. Alega que, contrariamente a lo sostenido de contrario, el acusado no habría trabajado para determinada mercantil de la que habría sido recientemente despedido. Añade que el 18 de febrero de 2021 la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial habría revocado la suspensión de la pena impuesta al acusado por considerar que su incapacidad económica sería ficticia e irreal. Indica que Casimiro también habría sido condenado con anterioridad por un delito de alzamiento de bienes derivado de un traspaso de acciones, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal el 27 de septiembre de 2018. También relata que estaría siendo objeto de investigación por un delito de estafa e insolvencia punible en el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, procedimiento de diligencias previas nº 2593/17. Por lo que, considerando acreditado que el impago de las pensiones correspondientes a los meses de octubre de 2018 a mayo de 2019 fue voluntario, solicita la estimación del recurso y la condena de Casimiro.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Casimiro solicitan la desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO.Hemos declarado en resoluciones anteriores que ' resulta preciso señalar, conforme a una abundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que si bien el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ), se excluye al mismo tiempo toda posibilidad de 'reformatio in peius', es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).
Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida rectificada, por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, esto es, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11).
Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y claramente reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ), de forma que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas, junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002 ).
En realidad, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen, por tanto, distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a practicarse otras distintas pruebas, que en este caso ni siquiera llegan a proponerse, sin olvidar tampoco, y ello resulta todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la Ley Procesal Penal , que sólo lo consiente con los requisitos que se mencionan.
Igualmente, cabe otra interpretación en segundo lugar, considerar que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como, en su caso, el Ministerio Fiscal.
Y esta última interpretación resulta, a nuestro criterio, la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.
En consecuencia, y de lo hasta ahora expuesto, una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo, bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere, y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario (STC82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).
Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia, la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem, que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.
En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de Instrucción o de lo Penal, según los casos, sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el tribunal de apelación, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .
Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.
No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no grabación del juicio en formato digital, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.
En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina, siempre en orden a limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 , 45/11 , 46/11 , y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y 19 de Julio de 2012 .
TERCERO.- Es claro, pues, en base a esta doctrina, que este Tribunal no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve como es este el caso, o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del encausado y demás testigos comparecidos, en este caso únicamente las propias víctimas, lo que sin duda exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.
La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.
La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.
Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 11/01 de 29 de enero y 12/02 de 28 de enero , entre otras muchas). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas, debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.
En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)'( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 303/20, de 9 de septiembre).
Como ya hemos recordado desde esta Sección ' la Sentencia de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016 (procedimiento nº 61112/12 'Gómez Olmeda contra España') estimó que en estos casos, para poder revocar la sentencia, resultaría necesaria la celebración de vista con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo).
La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas, fijando nuevos hechos, sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.
En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009, de 18 de mayo ). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional es en este aspecto menos estricta, ya que establece que 'desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre )'(SAP Sec. 16ª, nº 160/21, de 30 de marzo, Rollo de Apelación nº 355/21).
Por otra parte, los artículos 790 y 792 de la LECRIM, después de la reforma operada por la Ley 41/2015, ' han venido a recoger la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada por la ya lejana STC 167/2002 que empezó limitando la revocación de las sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas orales para, a continuación, la jurisprudencia del Alto Tribunal acabar por impedir, salvo supuestos muy excepcionales, la revocación de las sentencias absolutorias en base a la falta de inmediación del Tribunal ad quem.
En la STDEH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España, el TEDH estima el recurso y considera que la Audiencia Provincial realizó una valoración ex novo, tanto objetiva como subjetiva, de los hechos declarados probados en primera instancia, sin que el demandante tuviera la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial' ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 258/20, de 14 de julio).
TERCERO. Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del juicio oral y ello resulta imposible en esta instancia.
Más aún tras la STC 120/2009, que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio,ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18 de junio de 2009.
Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa.
Particularmente, cuando los pagos parciales efectuados por el acusado y reconocidos en su declaración testifical por Camila en el juicio oral, resultan contrastados por la documental obrante en autos y correctamente apreciada en la instancia (folios 339 y 359) y la información patrimonial documentada a los folios 37 y siguientes no permite inferir la inequívoca capacidad económica pretendida por la acusación, teniendo en cuenta el período de impago objeto de este procedimiento.
En suma, en la valoración no se aprecian las posibles causas de anulación de la sentencia, que no ha sido solicitada, como tampoco se han puesto de manifiesto las eventuales mermas exigidas por el legislador y que hubieran debido aducirse.
Teniendo en cuenta, además, que parte de los datos indicados en apelación, tanto en relación con las mercantiles como derivados de la resolución dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial, resultan cronológicamente disonantes con el período objeto de enjuiciamiento. Al igual que el informe elaborado por el detective que intervino como testigo en el juicio oral, relativo al seguimiento llevado a cabo sobre el acusado en febrero y marzo de 2020, momentos también alejados del período que nos ocupa.
Así pues, a tenor de lo expuesto debemos rechazar la pretensión de condena con base en el argumento sostenido por la recurrente, pues la sentencia absolutoria se dictó valorando la prueba personal practicada en primera instancia.
No siendo la conclusión alcanzada ilógica ni arbitraria, debemos rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
TERCERO. No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Camila, contra la sentencia dictada por con fecha 26 de marzo de 2021 en el procedimiento de referencia.
Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.
Esta Sentencia es recurrible en casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
