Sentencia Penal Nº 452/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 208/2003 de 01 de Abril de 2004

PRIMERO.- La A.P. de Vizcaya condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. al declarar probado que aquél, consumidor de opiáceos, debido a esta adicción que le condicionaba levemente, sobre las 18,28 horas del día 21 de febrero de 2.001, cuando se encontraba en el interior del Bar "Linaje" de la calle San Francisco nº 40 de Bilbao, hizo entrega de 0,352 gramos de heroína, con una riqueza del 26,1%, expresada en diacetilmorfina HCL a Luis Francisco , que se encontraba contenida en dos envoltorios de plástico termosellado, a cambio de dos mil pesetas, quien adquirió el estupefaciente para su consumo.

El primer motivo del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., para denunciar la infracción del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 C.E. que, al decir del recurrente habría sido quebrantado porque "..... no existe prueba alguna de la entrega de la droga por mi representado a un presunto comprador".

El motivo no puede ser acogido. La convicción del Tribunal sentenciador sobre la realidad de la transmisión de la heroína se fundamenta en el testimonio incriminador de los funcionarios policiales que presenciaron de manera directa e inmediata el intercambio de los envoltorios por el dinero, y los que interceptaron al comprador ocupándole la droga.

El hecho de que el receptor de la sustancia negara en el plenario que había preguntado al acusado si tenía droga, aunque sostiene que la compró a otra persona en el mismo local, no empece en modo alguno la racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, no sólo porque los policías -como se dice- observaron el intercambio a través de los cristales del bar a una distancia de dos o tres metros, intercambio que se realizó con el acusado, no con otra persona, sino porque es experiencia común y habitual que los consumidores se abstengan de denunciar a sus proveedores por temor a represalias, para evitar cegar sus fuentes de suministro o por otras muy diversas razones.

La prueba testifical de cargo de los funcionarios policiales y el resultado analítico de la sustancia transmitida, constituyen prueba de cargo que destruye la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Se alega seguidamente infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P., dado que, se dice, la cantidad insignificante de la droga objeto del ilícito tráfico la hacía inocua para la salud.

El recurrente cita en pro de su impugnación una serie de sentencias de esta Sala en todas las cuales, precisa y curiosamente, se ha apreciado el principio de insignificancia en cantidades que en ninguno de los casos señalados superan los 60 miligramos de heroína pura, cuando en el supuesto actual el objeto de la transmisión ascendía a 91,87 miligramos de una droga que, como la heroína, es especialmente nociva para la salud, razón por la cual, y porque se trata de una cantidad que supera ampliamente el nivel de insignificancia de los baremos actualmente utilizados como referencia a estos efectos, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Los motivos Tercero y Cuarto son interdependientes en cuanto que, por un lado, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2º L.E.Cr.) del que se derivaría, por otro, "error iuris" del art. 849.1º por indebida inaplicación del art. 21.1º en relación con el 20.2 y 68 C.P.

El motivo concatenado debe ser acogido.

La prueba documental y pericial médica acreditan no sólo que el acusado sufriera una mera adicción a los opiáceos que considera la Sala de instancia, por lo que se aprecia la atenuante simple del art. 21.2 C.P., sino que esa dependencia prolongada en el tiempo a sustancias tan devastadoras como la heroína, ha afectado negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de sus capacidades volitivas. Así, como argumenta el Fiscal al apoyar la censura, cabe señalar un informe médico de 9.X.2000, en el que consta que el acusado "ha sido reconocido en ocasiones anteriores con la impresión diagnóstica de toxicomanía con severa dependencia psicológica y sintomatología actual al momento del reconocimiento compatible con un síndrome de abstinencia inicial que hace aconsejable su control y tratamiento médico especializado. Desde el punto de vista médico legal debe considerarse que existe una alteración de su capacidad volitiva derivada de su adicción en relación a aquellos delitos que tienen como fin la obtención de droga o medios materiales para poderla adquirir. Un informe médico forense, de 3.II.2001, expresivo de que, a la exploración se objetivan signos de venopunción reciente y antiguos en ambos antebrazos y flexuras de los codos, algias musculares generalizadas, escalofríos y rinorrea, síntomas compatibles con un síndrome de abstinencia leve a opiáceos, de lo que se deja constancia en el expediente 1378/91. En fin, la ratificación en el juicio de la forense que emitió el anterior informe con la precisión de que el análisis de orina que se le practicó entonces dio positivo a heroína, cocaína y cannabis y de que padecía un trastorno por dependencia a opiáceos y de que una dependencia a la heroína menoscaba sus facultades volitivas. Con esta base, en nuestra consideración por error, la sentencia declara probado que la adicción a opiáceos del acusado le condicionaba levemente, pero, aunque la médico forense no calificara la intensidad de la merma de facultades volitivas que padeciera el acusado, la antigüedad de la adicción, las sucesivas crisis padecidas y la nocividad de las sustancias consumidas, llevan a la conclusión propuesta por la parte recurrente de que tenía condicionada de modo permanente y severo su voluntad".

CUARTO.- Sobre esta base, también debe ser estimado el motivo-consecuencia, y, por ende, debe apreciarse la concurrencia de la semieximente de alteración psíquica del art. 20.2 C.P. a la vista del marcado déficit volitivo del acusado generado por el abusivo y prolongado consumo de opiáceos, lo que exige la aplicación del art. 68 C.P. y, en su virtud, la rebaja en un grado de la pena legalmente establecida al no existir prueba de que la merma en las facultades de decidir sea especialmente significativa y, fijándose la misma en un año y seis meses de prisión y multa de 18 euros.