Sentencia Penal Nº 452/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 329/2008 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ ROLLO AP.- 329/08

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 616/07

JDO. PENAL. Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 452

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

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Madrid a 7 de octubre de 2008

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 616/07

procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de esta Capital y seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar; siendo

partes en esta alzada como apelante Alfonso representado por el Procurador Sra. López Cerezo y como

apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 26 de junio de 2008 cuyo FALLO decretó: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alfonso con DNI NUM000 (f 2 y 9), como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468.2 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 CP , a la pena de 11 meses de prisión, con la accesoria genérica (art 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Lo anterior con condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Alfonso que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación por considerar la sentencia ajustada a derecho.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 329/08 ; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 6 de octubre de 2008 , declarándose los autos vistos para sentencia.

Hechos

No se aceptan los que en la sentencia de instancia se declaran probados y expresamente de declaran como tales los siguientes:

Por el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Alcobendas, de 10.10.06, se dictó auto con acuerdo del siguiente tenor:

"Acuerdo como orden de protección a Magdalena :

La prohibición a Alfonso , que acuda al lugar, donde tiene fijado su domicilio la denunciante, a su lugar de trabajo, y que se acerque a ella en un radio de 200 metros, así como que se comunique por cualquier modo con ella por medio alguno, bajo apercibimiento de que en su caso contrario podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin perjuicio de que puedan adoptarse otras medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de libertad.

La presente medida cautelar perdurará durante la sustanciación de este procedimiento y hasta que sea sustituida por las que en su día, puedan imponerse por sentencia penal firme, o en su caso, se deje sin efecto mediante resolución motivada.

No habiendo lugar a las medidas de carácter civil solicitadas por Magdalena ."

El referido auto fue notificado a Alfonso el 10.10.06 (f 72).

Por el Juzgado de lo Penal nº 17 Madrid de 15.02.07 en la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas en que había sido dictado el referido auto (JR 205/06 ) se dictó sentencia cuyo fallo entre otros extremos disponía: " Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Alfonso , de los delitos de lesiones en el ámbito familiar de los artículos 153.1º y 3º y 153 2º y 3º del Código Penal de los que venia siendo acusado.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la acusada Magdalena del delito de lesiones en el ámbito familiar de los artículos 153.2º y 3º del Código Penal , del que venía siendo acusada; declarando las costas procesales de oficio.

"Una vez firme la presente resolución quede sin efecto el auto de alejamiento y prohibición de comunicación dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas de fecha 10.10.06 ". Notificada que fue a Alfonso el 23.02.07, obrando en autos certificación de 19.11.07 en que se refiere que la fecha señalada por la Sección 27 Audiencia Provincial Madrid para deliberación era el 24.01.08 ".

Alfonso con DNI NUM000 , siendo conocedor de los anteriores extremos y con el consentimiento expreso de su mujer, iba todos los días al domicilio de ésta y de sus hijos, sito la C/ DIRECCION000 NUM001 de Alcobendas, estando en unas ocasiones solo sus hijos y en otros también Magdalena .

No obstante lo anterior, cuando así lo hizo el día 18 de noviembre de 2007 sobre las 2 horas 30 minutos, le fue negada la entrada al domicilio por Magdalena quien dio aviso a la Policía Nacional, acudiendo al lugar varias dotaciones , siendo finalmente hallado Alfonso , a unos 15 metros del domicilio, detrás de un árbol por el indicativo Buho-1, integrado por los PPNN NUM002 , NUM003 y NUM004 .

Alfonso había sido condenado por S Jº 1 e Instrucción nº 6 de Alcobendas de 11.05.07, firme en igual fecha como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 4 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 468 del Código Penal , en redacción dada por el art. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone:

" 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación porla que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste (art. 4.4 CP ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim .).

La doctrina y jurisprudencia es dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existen tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Codigo Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas (STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma (arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo lal aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

SEGUNDO.- Pues bien, en el presente caso nos encontramos ante el incumplimiento, no de una pena, sino de una medida cautelar, dándose, además, la circunstancia, de que la misma solo estaba vigente hasta que adquiriera firmeza la sentencia absolutoria dictada en primera instancia en el procedimiento en que tal medida se había dictado. Pero, además, la propia denunciante a favor de la cual se dictó la medida de alejamiento, en la declaración prestada en fase de instrucción (Folio 29-30), reconoció abiertamente que había llegado a un acuerdo con el acusado y que éste iba todos los días a su casa para dar de comer a los niños y que, precisamente la mañana del día de autos, había estado en el domicilio para hablar de la pensión de alimento y que ella le comunicó que iba a denunciarle por el impago de la pensión.

Bien es cierto que nada se dijo al respecto en el acto del juicio, pero ello fue debido a las indicaciones que en tal sentido efectuó el Juez a quo, entendiendo que si la testigo admitía que hubo consentimiento por su parte en que el acusado frecuentara su domicilio, cabría la posibilidad de que fuera imputada como inductora.

Pues bien, lo cierto es que tal prohibición de interrogar causó una clara indefensión al acusado que no pudo acreditar la atipicidad de su conducta y que, en todo caso, no negada por la testigo la veracidad de su declaración judicial, este Tribunal considera plenamente probado que tal consentimiento existía y por tanto, el quebrantamiento de la medida de alejamiento objeto de enjuiciamiento es atípico, procediendo la libre absolución del acusado y consiguientemente, la revocación íntegra de la resolución impugnada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Alfonso contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2008 dictada por el Juzgado Penal número 11 de los de Madrid en Juicio Oral 616/07 , DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución, absolviendo libremente a Alfonso del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.