Sentencia Penal Nº 452/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 237/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

APELACIÓN ROLLO Nº237/09

origen : Procedimiento Abreviado Nº474/08 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº797/05 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº3 DE El PUERTO DE SANTA MARIA).

S E N T E N C I A nº452/2009

En la ciudad de Cádiz a 18 de diciembre de dos mil nueve

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el Ministerio Fiscal y habiendo intervenido, en su condición de parte apelada, la acusada en la instancia, Ángela , representada por la procuradora señora García Fernández y asistida por la letrada señora Jiménez Peral

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 26 de enero de 2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángela , como autora de una falta de hurto, a la pena de cuatro días de localización permanente a ejecutar en Centro Penitenciario, indemnización a Luis Pedro en 315 euros y costas. Absolviéndola del delito de robo con violencia y delito de lesiones.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por la representación de Ángela se interesó la confirmación de la resolución recurrida, y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de instancia con fundamento en error en la apreciación de la prueba. Considera que la acusada, condenada sólo como autora de una falta de hurto, actuó realmente en ejecución de un plan preconcebido y de común acuerdo con otras personas, no identificadas, lo que se evidencia en base a la unidad de acto en el que suceden los hechos, más en concreto, la inmovilización de la víctima por uno de los autores poniéndole un destornillador en el cuello, mientras otro lo tenía sujeto, a lo que de forma simultánea se unió la acción ejecutada por la acusada, cogiendo la cartera de la víctima y dándose a la fuga, sacando de su interior el dinero en metálico y arrojando la cartera al suelo.

La defensa del acusado ha impugnado el recurso y ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. La impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal obligaría a la Sala a efectuar una revaloración de la única prueba de cargo en que se sustentó el acusador público, esto es, el testimonio de la víctima para formular sus pretensiones acusatorias, ponderando aspectos esenciales dependientes de la inmediación y oralidad que constituyen exclusivo privilegio de la juzgadora de instancia. En este sentido, es la juzgadora de instancia la que está en contacto con los testimonios perosnales y quien aprecia de forma directa las dudas, titubeos, espontaneidad, riqueza de detalles y matices del relato para formarse una idea cabal sobre el iter narrador y la fiabilidad del testimonio.

Es por ello que la apreciación probatoria de los jueces de instancia sólo puede ser modificada en apelación cuando se incurra en error notorio en la apreciación de la prueba o contravención de las reglas de la lógica y de la experiencia humana.

Y a este respecto, la simultaneidad temporal en que se sustenta el Ministerio Público respecto de los actos ejecutados sobre la víctima, recogidos en los hechos probados de la sentencia, esto es, la colocación de un destornillador en el cuello de la víctima, la sujeción de la misma por el brazo y la sustracción de la cartera por parte, en este caso, de la acusada, avocarían sin duda, en circunstancias normales, a concluir en la existencia de una coautoría conjunta conforme a un plan predeterminado en unidad de fines y solidaridad de medios. Lo que sucede es que, como bien explica la juzgadora, los hechos se vieron antecedidos por un accidente de tráfico preexistente, en el decurso del cual, se produjo una trifulca verbal por parte de las dos personas que, finalmente, por degeneración de los acontecimientos terminaron por amenazar a la víctima con un arma blanca en el cuello y sujetarle por el brazo, sin que, como deja bien claro la sentencia de instancia, quedase acreditado por hechos objetivos con significación indiciaria suficiente, que la acusada tuviera relación alguna previa con tales personas, si estaba con ellos en momentos o instantes antes de los hechos, cuánto duró la disputa, cómo apareció por allí la acusada o si, como explica la sentencia, fuera una simple espectadora de los hechos que decidiera espontáneamente aprovecharse de la situación para hacerse con la cartera de la víctima. Es significativo lo expuesto en el f.j. 1º de la sentencia cuando dice que "el perjudicado no describió ningún acto de los agresores para retenerlo y evitar que emprendiera la persecución de Ángela , sin que nadie le obstaculizara la misma". Con estos antecedentes, no podemos afirmar que la sentencia de instancia sea manifiestamente irracional o arbitraria al concluir que existen dudas razonables sobre todo tipo de conexión intelectual entre la acción de los agresores y de la acusada

TERCERO.- Y salvado lo anterior, ha de abrirse paso sin dificultad la doctrina del TC en sentencias como la nº167/2002, 170/2002 , 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre, , 128/2004 y otras posteriores, que vedan una condena en segunda instancia cuando ello dependa de pruebas personales, y más concretamente, en aspectos dependientes de la inmediación judicial que fueron relevantes para la absolución en la primera instancia; esto es, cuando la condena de la segunda instancia vaya más allá de la mera revisión de la razonabilidad del juicio de inferencia de la instancia o de pruebas objetivas no dependientes de la inmediación judicial o circunstancias, datos y elementos ajenos externamente valorables.

CUARTO.- Por tanto, partiendo como premisa fáctica de que la acusada aprovechó la situación en la que se encontraba la víctima, esto es, sujeto por un brazo y con un destornillador en el cuello por otras personas con las que la acusada nada había previamente concertado, es claro que la calificación jurídica de la instancia, condenándola por una falta de hurto es correcta .

Y es que aunque la acción nuclear del robo con intimidación y/o violencia y hurto es la misma, pues se trata de una sustracción de cosas muebles ajenas con ánimo de enriquecimiento, la línea diferencial se encuentra en el «modus operandi» del infractor. En el robo con violencia -dejando aparte el robo con fuerza- existe un control y vigilancia personal por el propietario sobre sus bienes y que el infractor debe vencer, de lo que se deriva un desapoderamiento violento. En el hurto la acción es de aprehensión de lo que está a la mano sin existencia de vigilancia dispuesta por el propietario por lo que el infractor no debe vencer ninguna resistencia de aquél, que de existir, convertiría el hecho en robo con violencia. -STS de 16 de septiembre de 1998 -

En el caso presente, la depredación que ejecuta la acusada se produce merced a la desatención, falta de prevención o falta de vigilancia de la víctima sobre los propios objetos depredados. El hecho de que esto se produzca porque está siendo intimidado en ese momento con un arma por otra persona no autoriza a cambiar la calificación jurídica, pues concurren las notas características de furtivismo y clandestinidad propias del hurto en la conducta de la acusada, que no actúa con intervención adhesiva ni en base a ningún vínculo propio de la coautoría y, consecuentemente, no podemos afirmar, sin forzar el principio de legalidad, que haya accedido al objeto depredado "con empleo de" violencia o intimidación, pues ésta ha de ser instaurada precisamente con la finalidad de vencer la resistencia del propietario o poseedor, no siendo suficiente el simple aprovechamiento o prevalimiento de la ejecutada por terceros.

El recurso se desestima. Respecto de las lesiones, y vista la forma comisiva de las mismas, que hace que no puedan ser desvinculadas del robo con intimidación cometido en la persona de la víctima, igual suerte desestimatoria debe correr.

Se declaran de oficio las de esta alzada.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 26 de enero de 2009 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.