Sentencia Penal Nº 452/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 92/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 92/2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3530/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANOLLERS

ACUSADOS: Casiano y Gumersindo

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 452/2012

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARIA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a dieciséis de mayo del dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 92/2011, correspondiente a las Diligencias Previas nº 3530/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, seguida por un delito contra la salud pública, contra los acusados Casiano , con NIE NUM000 , nacido en Lahore (Paquistan) el día NUM001 del año 1974, hijo de Ebdula y de Azra, domiciliado en Granollers, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado D. Rafael Maldonado Hidalgo, y contra Gumersindo , con NIE NUM002 , nacido en Marruecos el día NUM003 del año 1986, domiciliado en las Franqueses del Valles, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Karina Sales Comas y defendido por la Letrada Dña. Alicia solano Peinado, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Gonzalo. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 8 de mayo con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Casiano y Gumersindo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se impusiera a cada uno de ellos las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de dieciocho mil euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas procesales. También solicitó el comiso y destrucción de la sustancia estupefacientes intervenida.

TERCERO .- Las defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputaban y solicitando su libre absolución. Alternativamente, la defensa de Casiano calificó los hechos como un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, solicitando que se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

Se declara probado que hacía las 17 horas del día 27 de noviembre del año 2009 Gumersindo , Casiano y una tercera persona no identificado se encontraban en el interior de un vehículo marca Peugeot mat. ....-GRS que estaba estacionado en la calle Valdoriof de Les Franqueses del Valles. El primero de ellos estaba a los mandos del turismo, el segundo se encontraba situado en la parte posterior del vehículo y el tercero no identificado estaba situado en el asiento del copiloto.

Cuando unos agentes de la Guardia Urbana procedieron a identificar a los tres ocupantes del referido vehículo, la persona que estaba sentada en el asiento del copiloto huyó rápidamente del lugar, sin que pudiera ser alcanzado ni identificado por los referidos agentes de la autoridad.

En el interior del turismo Peugeot mat. ....-GRS se localizaron diecisiete envoltorios y papelinas que contenían 111,21 gramos de cocaína con una riqueza que oscilaba entre el 56% y el 73%, siendo el total de cocaína base de 75,22 gramos, que estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas, que habría alcanzado en el mercado ilícito la suma de ocho mil novecientos setenta euros.

Gumersindo llevaba consigo novecientos sesenta y cinco euros y Casiano doscientos cuarenta euros.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Los agentes de la autoridad que procedieron a la detención de los acusados prestaron declaración durante el acto del juicio y manifestaron, con total rotundidad, que vieron como los acusados se encontraban en el interior de un vehículo Peugeot estacionado cerca de un centro comercial y que al ir a identificarlos pudieron apercibirse como la persona que se encontraba situada en el asiento del copiloto tenía una actitud sospechosa, manipulando una sustancia que finalmente fue analizada y resultó contener mas de veinte gramos de cocaína, siendo patente que los tres ocupantes del vehículo tuvieron a la vista la mencionada sustancia. La persona que estaba situada en el asiento del copiloto, al salir del vehículo, huyó del lugar a la carrera, sin que pudiera ser identificado. Por el contrario, los otros dos ocupantes fueron detenidos y los agentes localizaron en el interior del turismo varias papelinas que, en total, contenían 75,22 gramos de cocaína base.

Por el contrario, los acusados niegan que se encontraran en el interior del Peugeot cuando los agentes de la autoridad procedieron a identificarlos. Dicen que los tres estaban saludándose en la calle y que cuando llegaron los agentes de la autoridad, uno de ellos salió corriendo, siendo en dicho momento cuando los agentes de la Guardia Urbana obligaron introducirse en el interior del turismo Peugeot a Casiano y a Gumersindo . En todo caso, Casiano reconoce que el turismo Peugeot era de su propiedad.

La defensa de Gumersindo presentó como testigo al padre de dicho acusado, el cual dio una versión de los hechos muy similar a la de su hijo.

Este Tribunal no tiene ninguna razón para dudar de la veracidad de las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad, razón por la que consideremos que ha quedado acreditado que los acusados, en el momento de ser identificados por los referidos agentes de la Guardia Urbana, se encontraban en el interior del turismo Peugeot mat. ....-GRS propiedad de Casiano . Por el contrario, la versión de los hechos dada por los acusados no nos parece creíble, siendo patente que intentan situarse fuera del turismo Peugeot para evitar cualquier vinculación con la sustancia estupefaciente localizada en el interior del mismo.

Por otra parte, de la declaración testifical prestada por los agentes de la Guardia Urbana se desprende claramente que las diecisiete papelinas que contenían unos 75,22 gramos de cocaína base encontraban en el interior del vehículo Peugeot tantas veces referido y, por tanto, en poder de los dos acusados y de la tercera persona que no pudo se identificada.

Las defensas de los acusados manifestaron que existe una discordancia entre el contenido de la minuta policial (folios 11 a 13 de las actuaciones) y el resto del atestado policial, toda vez que de la referida minuta se desprende que intervinieron dieciocho envoltorios (una, la que llevaba consigo la persona que no pudo ser identificada y que se quedó en el asiento del copiloto, otra en el bolsillo de Gumersindo y dieciséis mas en el interior del vehículo Peugeot), mientras que el resto del atestado policial y en el informe emitido por los Mossos d'Esquadra que analizaron la sustancia, se hacen constar diecisiete.

Sin duda se produjo un error por parte de los agentes de la autoridad que realizaron la minuta policial, puesto que parece claro que el número total de envoltorios intervenidos fue diecisiete y no dieciocho, sin que de ello pueda desprenderse que no se preservó suficientemente la cadena de custodia de la sustancia intervenida, tal y como resulta de los folios 55 a 72 de la causa, en los que consta la entrega de los diecisiete envoltorios al Área Central de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra.

Finalmente, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una o varias personas, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Asimismo, dicha jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos en las sentencias del Tribunal Supremo de 28-4-1993 y 29-4-1995 , y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS. 7-11-1991 , 22-9-1992 , 5-10-1992 , y 19-4-1993 ), por lo que en el presente caso podemos concluir sin dificultad que la cocaína intervenida estaba destinada a la venta a terceras personas.

El valor que dicha sustancia hubiera tenido en el mercado ilícito ha quedado acreditado a través del informe de los Mossos d'Esquadra unido a las actuaciones, elaborado junto con el informe pericial del análisis de la sustancia estupefaciente intervenida por los agentes de la Guardia Urbana.

Por el contrario, consideramos que de la prueba practicada durante el acto del juicio no resulta acreditado que el dinero intervenido a los acusados procediera del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que el simple hecho de ser poseedor de una cantidad dineraria superior a la usual, sea razón suficiente para presumir que procede del tráfico de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO . Calificación del delito .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la cocaína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

TERCERO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Casiano y Gumersindo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 , toda vez que las diecisiete papelinas intervenidas por los agentes de la autoridad, que contenían 75,22 gramos de cocaína base, se encontraban en poder de ambos acusados, siendo patente el conocimiento que tenían de dicha circunstancia, toda vez que, en el momento en que los agentes de la autoridad procedieron a su identificación, uno de ellos estaba manipulando, a la vista de los demas, un envoltorio que contenía mas de veinte gramos de cocaína.

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- La defensa de Casiano ha solicitado que se aprecie la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Examinado el procedimiento hemos podido constatar como la causa estuvo prácticamente paralizada un año con el único objetivo de que se aportara a las actuaciones un nuevo informe pericial en el que se hiciera constar el grado de pureza de la cocaína ocupada a los acusados, siendo patente que dicha información debería haberse solicitado desde un primer momento, por lo que entendemos que, efectivamente, se produjo una dilación indebida en la tramitación de la causa, por lo que debe apreciarse la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal (conforme a la redacción operada por la Ley Orgánica 5/2010), aunque dicha atenuante carece de la trascendencia suficiente como para poder merecer el calificativo de muy cualificada. En este sentido, es necesario poner de relieve que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la paralización de la causa durante un año no es razón suficiente para calificar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO . Penalidad .- El delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, tiene una pena prevista en el artículo 368 del Código Penal vigente de tres a seis años de prisión. De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1 del Código Penal , al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debe imponerse la pena en su mitad inferior, es decir, de tres a cuatro años y medio de prisión. En el presente caso, atendiendo a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, reflejados en la cantidad de cocaína intervenida, que no deja de tener una cierta importancia, estimamos procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una multa de nueve mil euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO . Costas Procesales .- Los acusados deben ser condenados por mitad al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Casiano y Gumersindo , como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve mil euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Asimismo, acordamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a la misma el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.