Sentencia Penal Nº 452/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 19/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 19/2012

Diligencias Previas 2874/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez

Dª. Bibiana Segura Cros

En Barcelona, a 29 de mayo de 2012.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 19/2012, dimanante de las Diligencias Previas nº 2874/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Mataró por los delitos de apropiación indebida y estafa atribuidos a Baldomero , con DNI NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 -1978, hijo de Santiago y de Mª Luisa, y domiciliado en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , NUM004 - NUM005 de Barcelona; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina García Girbes y defendido por el Letrado D. Rogelio González Xicota. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Gumersindo , representado por la Procuradora Dª. Francesca Bordell Sarro y defendido en juicio por la Letrada Dª. Maricreu Vilalta Albà. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 25 de abril de 2012, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, reanudándose el 17 de mayo, quedando finalmente visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna, si bien por la acusación particular se propuso nueva prueba documental que resultó admitida en su integridad e incorporada a la causa, sin perjuicio de la valoración que de la misma se realice en sentencia, así como nueva pericial que resultó inadmitida.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales, que eran de naturaleza absolutoria y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 250.1.5º del CP vigente conforme a la redacción otorgada por la LO 5/2010 que se considera más favorable, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 ; solicitando para el acusado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y costas en su totalidad.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice al perjudicado Gumersindo en la cantidad del valor que actualmente tendrían los 3.045 gramos de oro según cotización oficial, una vez deducida la cantidad de 37.000 euros satisfecha por el acusado en fecha 10 de diciembre de 2009.

CUARTO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales para acabar calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado del art. 252 en relación con el 250.1 , 4 ª, 6 ª y 7ª del CP vigente en el momento de los hechos, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad del 22.2 y de abuso de confianza del 22.6 CP, solicitando se imponga al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, así como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 CP por el que se solicita la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Y reclamando en concepto de responsabilidad civil la devolución de 3.045 gramos de oro fino en la misma presentación y pureza que los entregados en su día, con devolución de los 37.000 euros recibidos en su día, y subsidiariamente una compensación económica en metálico de 159.582,36 euros en los términos expresados en su escrito, a las que habrá que añadirse en su caso el incremento que haya afectado al valor oficial del oro a fecha de hoy, incrementados con los intereses legales correspondientes, y costas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.- Por la defensa del acusado se elevaron asimismo las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, si bien en el informe se hace referencia a la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada (que deberán en su caso entenderse como calificación subsidiaria)

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió a finales del mes de agosto de 2009 de Gumersindo , en calidad de depósito y para que se lo custodiara durante unas semanas hasta encontrar un lugar adecuado para guardarlo, un paquete que contenía 4.900 gramos de oro fino dispuesto en cinco láminas con una pureza 999/000 de 24 kilates.

A la vuelta de un viaje de vacaciones a Suiza en el que el acusado acompañó al Sr. Gumersindo , éste procedió a reclamar el reintegro del paquete, manifestando el Sr. Baldomero que ya no lo tenía en su poder por haber sufrido un robo en su domicilio habitual, hecho que resultó ser incierto. Puesto el Sr. Gumersindo en contacto con la madre del Sr. Baldomero , a la que conocía desde hacía muchos años, y por intercesión de ésta, consiguió que el acusado le devolviera dos de las láminas con un peso total de 1.855 gramos, reconociendo que los restantes 3.045 gramos los había vendido a una casa de compraventa de la localidad de Mataró en sucesivas operaciones por las que había percibido un total de 20.200 euros, que hizo suyos. Dichas ventas se llevaron a cabo en el establecimiento "Estel d'Or" de la calle Cami Ral, 494 de la mencionada localidad, percibiendo en realidad la cantidad de 55.115 euros, de los que el acusado dispuso en su provecho.

SEGUNDO.- En fecha 10 de diciembre de 2009, y con la intervención de una abogada de su elección, el Sr. Gumersindo , que en aquel momento contaba con 97 años de edad, suscribió en Barcelona un documento definido como acuerdo transaccional con el acusado en el que se reconocía por éste haber recibido el depósito antes descrito y por ambos la entrega previa de los 1855 gramos y la cantidad de 37.000 euros (30.000 en un cheque bancario conformado y 7.000 en metálico) dándose ambas partes por saldadas y finiquitadas con renuncia del Sr. Gumersindo a cuantas acciones civiles y penales pudiera ejercitar contra el Sr. Baldomero por tales hechos, comprometiéndose el acusado a colaborar en cuantas gestiones se llevaran a cabo para recuperar el oro vendido, si bien en el documento se menciona como establecimiento comprador uno situado en la calle Barcelona nº 3 de Mataró que no se corresponde con el que efectivamente intervino en las transacciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP vigente, que castiga con las penas de los artículos 249 ó 250, según los casos.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. Aunque el acusado se ha acogido en el acto del juicio al legítimo derecho de no contestar a ninguna de las preguntas realizadas, no solo no ha negado los hechos sino que a través de la documental consistente en el acuerdo firmado por ambas partes reconoce los mismos en su integridad. Tal reconocimiento de los hechos se ve además corroborado por las testificales, incluida la de su propio padre Alejandro . La evidencia de la venta y las cantidades percibidas se desprende de la testifical del legal representante de la joyería "L'Estel d'Or" quien además ha aportado los contratos de compraventa firmados por el propio acusado. Por último, y al margen de lo manifestado por este último testigo como conocedor del ramo, los precios del oro aparecen en diversas publicaciones oficiales por lo que han de considerarse acreditados en cada momento por ese medio.

El art. 252 CP , y en referencia a los distintos elementos del tipo básico de la apropiación indebida, establece que cometen tal delito "...los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros." Y analizando el caso que nos ocupa, es evidente la concurrencia de tales elementos:

a) El acusado recibió el oro en calidad de depósito con la obligación de devolverlo al serle reclamado.

b) Se produjo la disposición inconsentida con el consiguiente beneficio para el patrimonio del acusado, que se vio incrementado en la cuantía antes determinada, claramente superior a los 400 euros.

c) El valor del oro inicialmente apropiado supera con mucho los 50.000 euros que el art. 250.1.5º CP redactado conforme a la LO 5/2010 (y que se considera más favorable a reo, pues la jurisprudencia del TS había fijado en 36.060,73 euros el indeterminado a que se refería el anterior 250.1.6º) señala como límite para apreciar el tipo agravado.

La acusación particular interesa la apreciación de la figura agravada además de por la circunstancia mencionada, por la pretendida concurrencia de las circunstancias 4ª y 7ª del art. 250 párrafo primero del CP vigente en el momento de producirse los hechos, correspondientes a la 2ª y 6ª del actual. Sin embargo no procede apreciar ninguna de ellas.

Por lo que se refiere a la primera, del propio relato fáctico del escrito de acusación no resulta posible deducirla, ni se han ofrecido en el trámite de informe las razones en las que se fundamenta.

En cuanto a la segunda de las circunstancias invocadas, relativa a la comisión de la apropiación por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovecharse éste de su credibilidad empresarial o profesional, Si bien dicha agravante no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, el TS entiende que su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y que sólo será susceptible de apreciarse en la apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (al respecto procede citar las sentencias de 22-12-2003 y 28-4-2000 , entre otras). En el caso presente, la relación de confianza está en la base misma de la comisión del delito, pues de lo contrario no hubiera sido la persona elegida para confiarle la custodia, y debe considerarse consustancial al mismo.

SEGUNDO.- La misma acusación particular pretende también que los hechos son también constitutivos de un delito de estafa. Sin embargo, tal pretensión acusatoria no puede prosperar. No existió ningún engaño previo al desplazamiento patrimonial, que lo fue en concepto de depósito y con acuerdo de ambas partes. Y tampoco pueden configurarse como tal las excusas falsas inicialmente dadas por el acusado ni los datos mendaces sobre el establecimiento en el que había procedido a vender el oro. Por otra parte, el acuerdo firmado por ambas partes, del que el Ministerio Fiscal pretende la declaración de nulidad por entender que pudiera existir vicio en el consentimiento o error, se llevó a cabo por el Sr. Gumersindo con el debido asesoramiento legal y no existe indicio alguno que haga suponer que el mismo no estaba en aquel momento, pese a su avanzada edad, en plenitud de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, como ha demostrado en su declaración testifical en el acto del juicio, próximo a cumplir ya los cien años, en los que fuera de una acusada sordera propia de la edad, se ha expresado con manifiesta claridad, demostrando ser conocedor de todo lo acontecido, reconociendo además expresamente que leyó y entendió el documento antes de estampar en él su firma. Podrá decirse que aceptó la transacción como mal menor cuando ya lo consideraba todo perdido, pero las motivaciones que le llevaran a firmar el documento no afectan a la validez del acuerdo, sin perjuicio de las consideraciones que sobre la efectividad de la renuncia a las acciones civiles y penales que allí se contienen se hagan más adelante.

Es por ello que, por lo que respecta al delito de estafa del que venía siendo acusado, procede decretar la libre absolución del acusado.

Como ya se ha apuntado, la defensa considera que la firma del mencionado acuerdo supone por sí misma una renuncia a cuantas acciones pudiera ejercitar el Sr. Gumersindo por estos hechos contra el acusado, dándose las partes por finiquitadas. Sin embargo, y sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener el pago de los 37.000 euros respecto de la reparación del daño y de los efectos de minoración de la responsabilidad civil, no puede otorgarse otro valor liberatorio que el parcial que tal cantidad abarca, ni puede pretenderse que la renuncia allí referida tenga efectos procesales al no haber sido ratificada a presencia judicial, sino precisamente desmentida al ejercitar las acciones penales y civiles que han acabado motivando la celebración del presente juicio.

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- Concurre en el acusado la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP , pues solo así puede calificarse la entrega de los 37.000 euros independientemente de que fuera el padre del acusado quien los abonara, por entenderse tal atenuante de naturaleza objetiva frente al carácter subjetivo que se otorgaba a la antigua de arrepentimiento. Sin embargo, la misma no puede entenderse como muy cualificada pues, aun siendo la cantidad entregada de cierta entidad, no solo no cubre el valor de lo apropiado sino que ni tan siquiera se corresponde por lo obtenido por el acusado por la venta del oro.

Tampoco procede estimar la concurrencia de las agravantes genéricas de abuso de superioridad y abuso de confianza a las que se ha referido la acusación particular. Respecto de esta última hay que dar por reproducida la base del argumento ya desarrollado en cuanto a la específica del art. 250, y en cuanto al abuso de superioridad, la edad del perjudicado por sí misma, sin que venga acompañada de otras circunstancias que acrediten el aprovechamiento de la misma, no configura la agravante, sobre todo si tenemos en cuenta la posición económica del mismo, su nivel cultural y la capacidad intelectual demostrada en juicio.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, atendiendo al contenido de los arts. 252 y 250.1 CP , la pena a imponer en abstracto que corresponde para el delito es la de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Atendida la concurrencia de una circunstancia atenuante y la ausencia de agravante alguna, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-1ª del Código Penal , corresponde aplicar la pena en su mitad inferior, fijando la misma en DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DE DOCE EUROS. Este tribunal entiende que la pena adecuada al reproche de culpabilidad y antijuridicidad concreto del caso, considerando además los criterios que han de tenerse en cuenta y que se explicitan en el propio art. 249 (el importe de lo apropiado, el quebranto económico causado, las relaciones entre los implicados y los medios empleados), podría ser más elevada, pero se ha tenido en cuenta el efecto positivo que puede tener para los intereses de la propia víctima que la pena privativa de libertad definitivamente impuesta no supere los límites previstos en los arts. 81 y 88 del CP , y consiguientemente que el condenado pueda acogerse, si se dan las condiciones, a los beneficios de la suspensión o sustitución de la pena, condicionada en su caso al pago de las responsabilidades civiles que se deriven de la presente sentencia.

En la determinación de la cuota diaria, ante la falta de actividad probatoria respecto de la capacidad económica del acusado, pero considerando los signos de riqueza que se deducen de algunas de las actividades cotidianas que desarrolla, pero teniendo en cuenta también que el único pago efectuado fue sufragado por su familia, se considera la de doce euros como la adecuada al caso.

Procede asimismo imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. La previsión legal, tanto del precepto mencionado como del art. 111, es que la primera vía sea la de la restitución del bien apropiado. Sin embargo, resultan evidentes las dificultades en el caso de un bien fungible como es el oro, sin que en fase de instrucción se hayan practicado diligencias que permitan saber si las planchas vendidas en su día mantienen o no su integridad ni quien es el actual poseedor de las mismas. Es por ello que, sin perjuicio de las bases que aquí se fijen, habrá que diferir para el trámite de ejecución de sentencia la determinación concreta de la responsabilidad civil.

Descartada la declaración de nulidad del acuerdo de fecha 10 de diciembre de 2009 por las razones antes expresadas, y en defecto de la posibilidad de restitución de las tres láminas de oro, habrá que estar a la reparación del daño, que se corresponderá con la indemnización que se corresponda con el precio de cotización oficial del oro de las características descritas en la fecha del efectivo pago, una vez deducida la cantidad de oro que los 37.000 euros cubrieran en la fecha en la que se entregaron. En todo caso, incrementada la cantidad final con los intereses legales correspondientes.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Habiendo resultado el acusado absuelto de uno de los delitos por los que venía siendo acusado, procede declarar la mitad de las costas de oficio.

En el presente caso, además, habrá que considerar incluidas las de la acusación particular en cuanto al delito por el que se condena, debiendo aplicarse a este respecto la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del T.S. de 11-12-2000 : "a) la condena de los delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las costas de la acusación particular ( art. 124 del CP ); b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general la imposición de las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; c) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, supuesto este último que en modo alguno puede considerarse concurrente en la presente causa, sobre todo si tenemos en cuenta que hasta el propio acto del juicio era la única parte que sostenía acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baldomero , como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Y a que restituya a Gumersindo las tres láminas de oro fino dispuesto con una pureza 999/000 de 24 kilates y peso total de 3.045 gramos. O en su defecto indemnice al mismo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases que se establecen en el fundamento jurídico sexto del cuerpo de la presente sentencia, más los intereses legales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Baldomero del delito de ESTAFA por el que venía siendo acusado.

Condenamos al acusado a satisfacer la mitad de las costas procesales causadas referidas al delito de apropiación indebida, INCLUIDAS las de la acusación particular. Declarando de oficio la mitad restante.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.