Sentencia Penal Nº 452/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 156/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RP: 156/12

PA: 37/10

Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid

SENTENCIA N.º 452/12

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 17 de diciembre de 2012.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 37/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, seguido por delito contra la seguridad vial, contra Emiliano , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas, contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, con fecha 7 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'El acusado Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, alrededor de las 5,30 horas de la madrugada del día 11 de enero de 2010, condujo su vehículo, marca Citroën, modelo Saxo y con matrícula ....QQQ , por la calle Guadarrama de la localidad madrileña de Alpedrete, y realizar un derrape fue observado por agentes de la Policía Local, quienes procedieron a acercarse al vehículo y darle el alto. El acusado, lejos de obedecer las indicaciones policiales, aceleró, intentando marcharse del lugar, y en su huida, pasó por encima de una glorieta y cuando el vehículo policial se puso a su lado, en paralelo, el acusado dio un volantazo, intentando sacar al vehículo policial de la carretera, con el consiguiente peligro para los agentes y demás conductores que iban por la carretera, teniendo que parar incluso uno de ellos porque el acusado iba por el medio de la carretera. Practicadas las correspondientes pruebas de detección alcohólica, arrojó un resultado positivo de 1,01 mg/l en la segunda prueba, siendo negativa la primera por falta de volumen aspirado'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Emiliano como autor criminalmente responsable de:

Un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de multa a razón de cuatro euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día.

Un delito de conducción temeraria, ya definido y con la concurrencia de la atenuante simple de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo, y privación del permiso de conducir vehículos a motor por un año y un día. Y

al pago de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas, en nombre y representación de Emiliano , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia, la declaración de nulidad de esta y la libre absolución del recurrente, alegando en primer lugar, incongruencia omisiva, por falta de pronunciamiento sobre el concurso de delitos alegado en sus conclusiones, con carácter subsidiario, por la parte recurrente, que entiende que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de un delito del art. 380.1 del Código Penal , por lo que afirma que procede decretar la nulidad de actuaciones, conforme a los arts. 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En segundo lugar, se denuncia error en la apreciación de la prueba, por no haberse tenido en cuenta las excepcionales circunstancias concurrentes en el momento de los hechos, ya que estaba cayendo una gran nevada, eran las 5'30 de la mañana, y no habían pasado las máquinas quitanieves por la carretera comarcal por la que circulaba el recurrente, habiendo una altura de nieve acumulada de entre 5 y 10 centímetros; porque los propios agentes de la Policía Municipal reconocieron que se les iba el coche y eso que era un todoterreno; porque las maniobras del recurrente no eran debidas a una conducción temeraria o al intento de huir de los agentes, sino al estado de la calzada; porque la sentencia recurrida solamente se refiere a la presencia del vehículo policial y no a otros usuarios de la vía que pudieran estar en peligro; porque los agentes únicamente señalaron en la vista oral que el acusado invadió el sentido contrario y que un coche hubo de detenerse, pero esta circunstancia no la reflejaron en el atestado; y porque, además, los agentes dijeron que el acusado cruzó por encima de una rotonda, pero no dejaron constancia documental, pese a que bien podían haberlo hecho, pues tenían que haber quedado marcas de tal paso.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Emiliano impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, que le condena como autor de dos delitos contra la seguridad vial, uno de ellos, por conducción bajo la influenciad de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el art. 379.2 del Código Penal , y el otro, por conducción temeraria del art. 380 del mismo cuerpo legal .

Como fundamento de la impugnación se alega, en primer lugar, incongruencia omisiva, por falta de pronunciamiento sobre el concurso de delitos alegado en sus conclusiones, con carácter subsidiario, por la parte recurrente, que entiende que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de un delito del art. 380.1 del Código Penal , por lo que afirma que procede decretar la nulidad de actuaciones, conforme a los arts. 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En segundo lugar, se denuncia error en la apreciación de la prueba, por no haberse tenido en cuenta las excepcionales circunstancias concurrentes en el momento de los hechos, ya que estaba cayendo una gran nevada, eran las 5'30 de la mañana, y no habían pasado las máquinas quitanieves por la carretera comarcal por la que circulaba el recurrente, habiendo una altura de nieve acumulada de entre 5 y 10 centímetros; porque los propios agentes de la Policía Municipal reconocieron que se les iba el coche y eso que era un todoterreno; porque las maniobras del recurrente no eran debidas a una conducción temeraria o al intento de huir de los agentes, sino al estado de la calzada; porque la sentencia recurrida solamente se refiere a la presencia del vehículo policial y no a otros usuarios de la vía que pudieran estar en peligro; porque los agentes únicamente señalaron en la vista oral que el acusado invadió el sentido contrario y que un coche hubo de detenerse, pero esta circunstancia no la reflejaron en el atestado; y porque, además, los agentes dijeron que el acusado cruzó por encima de una rotonda, pero no dejaron constancia documental, pese a que bien podían haberlo hecho, pues tenían que haber quedado marcas de tal paso.

SEGUNDO .- El recurso debe ser estimado en el apartado relativo a la improcedencia de la compatibilidad de la condena por los delitos de los arts. 379.2 y 380 del Código Penal .

Antes de entrar en esa cuestión, hemos de rechazar el motivo referido a un supuesto error en la valoración de la prueba, error que, examinadas las actuaciones y la grabación del juicio, no resulta en modo alguno apreciable por esta Sala. Sin perjuicio de que en esta segunda instancia no se está en la privilegiada posición que, en relación con el material probatorio, tiene el juzgador a quo, dadas las condiciones de inmediación en que se desarrolla la prueba, hemos de concluir, una vez revisada la grabación, que lo declarado por los agentes de la Policía Municipal que presenciaron los hechos es inequívocamente expresivo de una conducción temeraria. El recurrente dice que sus maniobras irregulares al conducir el vehículo de motor -derrapes, invasión de una glorieta y pérdida de cierto control-, eran debidos al deficiente estado de la calzada como consecuencia de la nieve que en ese momento estaba cayendo. Sin embargo, lo manifestado por los agentes es que, al acercarse al conductor, este aceleró y emprendió la huida a elevada velocidad, pasando por encima de una glorieta, invadiendo el carril de sentido contrario y dando un volantazo aparentemente dirigido a sacarles de la calzada, en el momento en que ellos pretendían adelantarle con el vehículo oficial. No nos encontramos, por lo tanto, ante una falta de dominio del automóvil impuesta por las adversas condiciones meteorológicas que acusado y agentes describen, sino todo lo contrario, ante maniobras expresivas de la voluntad del recurrente de escapar del control de la fuerza policial, prescindiendo deliberadamente de las más elementales normas de precaución y cuidado, lo que conllevó la puesta en concreto peligro de la integridad física de la fuerza policial perseguidora, y ello, sin necesidad de que se vieran afectados otros usuarios de la vía, es suficiente para configurar una conducción temeraria penalmente relevante a los efectos del art. 380 del texto punitivo.

Por estos hechos, teniendo en cuenta la tasa de 1'01 miligramos de alcohol por litro de aire espirado que el recurrente presentaba, la sentencia apelada, en línea con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, condena por los delitos de los arts. 379.2 y 380 del Código Penal , sin tener en cuenta la petición alternativa formulada en el juicio oral, en trámite de conclusiones definitivas, por la defensa ahora recurrente, de que se apreciase un concurso aparente de normas entre ambos preceptos, y que se condenase únicamente al acusado por el delito del art. 380.

La cuestión de la compatibilidad o incompatibilidad de ambos delitos no es pacífica en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Así, nos encontramos con sentencias que se pronuncian por la existencia de un concurso de delitos. Ejemplo de ello son las de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 8 de marzo de 2012, y de la Audiencia Provincial de Girona, de 4 de noviembre de 2008, en las que se descarta el concurso de normas y la vulneración del principio non bis in ídem por la punición de ambas conductas, porque los requisitos de la figura delictiva de conducción temeraria son, desde el punto de vista objetivo, la conducción con temeridad manifiesta que ocasione un peligro concreto para la vida o integridad física de otras personas y, desde la vertiente subjetiva, el dolo del conductor temerario es un dolo de peligro en sí, que abarca la conducta manifiestamente temeraria y el riesgo concreto derivado de ella y, sin embargo, el delito de conducción etílica es un delito de peligro abstracto, y en su relación con el delito de conducción temeraria se aprecia una progresión en la puesta en peligro del mismo bien jurídico, pero no puede afirmarse que deba ser aplicado el principio de consunción, porque mientras en el primero de los preceptos se adelanta a la protección del peligro abstracto, en el segundo es exigencia típica la puesta en peligro concreto, de lo que se deduce que las conductas tipificadas en dichos preceptos son distintas e independientes que no pueden quedar ni comprendidas ni absorbidas la una por la otra sino que serán penadas de modo independiente, al responder, como delitos autónomos a bienes jurídicos protegidos que, si bien guardan emparentamiento, tienen una naturaleza y virtualidad diferente.

Ejemplo de sentencias que se decantan por la incompatibilidad de ambos delitos son las de las de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de enero de 2012 , y la de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de septiembre de 2009 . La primera de ellas señala, dada la literalidad de los preceptos, la temeridad manifiesta puede concurrir bien por causa de los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad; bien por otros supuestos abiertos en los que la peligrosidad ex ante sea temeraria y manifiesta. En la conducta de conducción temeraria, por tanto, queda absorbida la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y existe un plus de antijuridicidad respecto de la simple conducta de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas del art. 379 CP , pues se añaden las características propias de una conducción manifiestamente temeraria. Por todo ello, en virtud de las reglas del art. 8.3ª, debe entenderse absorbido en el delito de conducción temeraria el delito del art. 379 Código Penal .

En este mismo sentido, dice esta sentencia, se pronuncian múltiples SAP Barcelona. Así, la SAP Barcelona, sec. 10ª, S 2-3- 2011, nº 257/2011, rec. 135/2010 , o la SAP Barcelona, Sección 5ª, nº 282/2011, de 1/3/2011, rec. 33/2011 , dando pie incluso algunas sentencias del Tribunal Supremo a entender que lo adecuado es la solución que propugnamos en esta sentencia. Así la STS Sala 2ª, S 7-10-2010, nº 845/2010, rec. 10754/2010 , no se pronuncia directa y abiertamente acerca de la relación concursal entre el art. 380 y el art. 379, pero sí que da las pistas sobre la polémica, señalando que de apreciarse, además de una conducción temeraria, una conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas, se trataría este de otro delito 'quizás en concurso ideal, o en el mejor de los casos consumido en la temeridad de la conducción'.

Por su parte, la ya mencionada SAP de Córdoba de 15 de septiembre de 2009 , dice que mientras que la conducta que se sanciona en el art. 379, viene a recoger un delito de riesgo abstracto, que se integra solo con la circunstancia de que el conductor del vehículo esté bajo la influencia de algunas de las sustancias descritas en el tipo, sin que sea necesario que en su conducción se llegue a producir una situación de riesgo concreto para los viandantes u otros vehículos; la conducción temeraria descrita en el art. 380.1 exige ese peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. En ese plus se fundamenta que sus consecuencias penológicas sean más graves.

En el supuesto de que concurran ambas conductas delictivas, dentro del primer elemento objetivo de la conducción temeraria, la 'temeridad manifiesta', se integran los elementos que cualifican el delito de riesgo abstracto, que el conductor se encuentre bajo la influencia de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes. Hasta el punto esto es así que el párrafo dos del art. 380 ya reputa temeraria la conducción en la que concurren las circunstancias previstas en el segundo inciso del art. 379.2, una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro.

Por eso, en los supuestos de concurso, el delito de conducción temeraria absorbe al delito de peligro abstracto, al encontrarse éste contenido en aquel. En ese caso, en el delito del art. 380, se encuentra la totalidad de la conducta descrita en el art. 379.2, más la situación de peligro concreto creada para la vida o la integridad de las personas. Por aplicación del principio de especialidad contenido en el art. 8.1º, ha de resultar preferente la aplicación de la norma especial, y proceder la condena solo por el delito de conducción temeraria, que además es el sancionado de manera más grave, con lo que también se ajustaría a la regla de alternatividad que recoge el apartado cuarto del mismo precepto.

Este Tribunal estima que, de los dos criterios antes mencionados, el más ajustado a la redacción de los arts. 379 y 380 del Código Penal y a la prohibición constitucional de bis in ídem, es considerar la existencia de un concurso de normas, que debe resolverse a favor del segundo de los preceptos, por el principio de especialidad, conforme al art. 8.1 del texto punitivo, dado que, la compatibilidad de la condena por ambos tipos, conllevaría una vulneración de la citada prohibición, por cuanto la conducción temeraria del art. 380 ya contempla la puesta en riesgo del bien jurídico protegido, la seguridad vial, que supone la conducción del vehículo de motor con las tasas señaladas en el art. 379.

El recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre la petición de condena exclusiva por el art. 380 del Código Penal , pero, a continuación, solicita la revocación para que, en caso de que no se tenga en cuenta la pretensión principal de absolución, se le condene únicamente como autor del mencionado delito de conducción temeraria. En virtud de ello, no procede declarar la nulidad (puesto que no se ha solicitado el pronunciamiento coherente de devolución al Juzgado de lo Penal) y debe estimarse la impugnación, en el sentido de absolver al recurrente del delito de conducción etílica.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas, en nombre y representación de Emiliano , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid , revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de absolver al recurrente del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de primera instancia, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.