Sentencia Penal Nº 452/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 26/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00452/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2013 0618400

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2013

Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 13 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Contra: Segundo

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO

Abogado/a: D/Dª JESUS SABUGO DIEZ

Rollo: 0000026/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid

Proc. Origen: DPA nº 1729/2013

SENTENCIA Nº 452/2013

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ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ.

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA.

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

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En VALLADOLID, a treinta de diciembre de dos mil trece.

Vista, en juicio oral y público, por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa del Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 26/2013, seguida por delito de abuso sexual a menor de edad, contra Segundo , con DNI nº. NUM000 , nacido en Valladolid en fecha NUM001 -1952, hijo de Luis Pablo y de Eva , con domicilio en Tudela de Duero (Valladolid), con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa. Ha estado representado por el procurador Sr. Stampa Santiago y defendido por el letrado Sr. Sabugo Díez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid a raíz del atestado de la Guardia Civil, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1729/2013, en cuyo seno se practicaron las diligencias probatorias que se estimaron necesarias.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de junio de 2013 se dictó Auto, conforme a lo establecido en el artículo 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formalizando la imputación y acordando la continuación por el trámite del procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, con las pruebas de que intentaba valerse para el acto del juicio.

Por Auto de 8 de septiembre de 2013 se acordó la Apertura del Juicio oral contra Segundo por delito de abuso sexual a menor de edad, declarándose como órgano competente para el conocimiento y fallo de los hechos a la Audiencia Provincial de Valladolid.

Seguidamente se dio traslado de la causa a la Defensa del acusado que formuló su escrito de conclusiones provisionales, proponiendo las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

TERCERO.-A continuación se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial que fueron recibidas en esta Sección 2ª donde se formó el Rollo de Sala nº 21/2013. Tras ello se dictó el correspondiente Auto admitiendo las pruebas que se estimaron pertinentes y se señaló la celebración del juicio, con citación de las partes.

CUARTO.-En el día y hora fijados, comparecieron las partes dándose inicio al juicio oral. Se practicó el interrogatorio del acusado y se llevaron a cabo las pruebas testificales y documentales admitidas. Seguidamente, tras las conclusiones, se emitieron los informes y finalmente se concedió al acusado el derecho a la última palabra. Con ello se tuvo por concluido el juicio y quedó visto para sentencia.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que, tras relatar los hechos, estimó que los mismos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183-1 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Segundo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera al citado acusado la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por aplicación del artículo 57 del Código Penal , la prohibición de acercarse a la menor Mercedes a su domicilio, al colegio en el que estudia y a cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de cinco años, así como el abono de las costas. El acusado indemnizará a Mercedes en la cantidad de 3.000 euros por el perjuicio moral causado.

SEXTO.-La Defensa del acusado elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que mostró su disconformidad con los hechos de la acusación Fiscal y consideró que Segundo no había cometido infracción penal alguna, con lo cual no cabe hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

El día 28 de abril de 2013, sobre las 12 horas, el acusado Segundo , que contaba sesenta años de edad, se dirigió al domicilio de su hija Sara , sito en la CALLE000 NUM002 de la localidad de Tudela de Duero (Valladolid).

Allí se encontraba Sara con algunos de sus hijos y con la hija de su amiga Amanda , llamada Mercedes , de once años de edad.

En un momento dado, estando en el salón, Segundo comenzó a hacer cosquillas a la menor Mercedes y aprovechando la ocasión, con ánimo de satisfacer su apetito sexual, metió su mano por debajo de la ropa que llevaba la citada niña comenzando a tocarla por la parte delantera del cuerpo llegando hasta la altura de los pechos. Luego bajó la mano hasta las braguitas de Mercedes tocándole por debajo de ellas en la zona próxima a la vagina sin llegar a la parte genital de abajo del todo. La menor se mantuvo quieta y asustada.

A continuación el acusado salió del salón, momento que aprovechó Mercedes , que tenía miedo, para cambiarse de sofá. Desde una habitación, a la que se accede desde el pasillo, Segundo llamaba a Mercedes diciendo 'ven guapa, ven guapa', sin que la menor acudiera.

Poco después el acusado se marchó. La menor Mercedes se fue a su casa y, en estado de nerviosismo, contó lo sucedido a su madre Amanda .

A consecuencia de lo anterior, la referida niña Mercedes estuvo asustada y desasosegada los días posteriores a los hechos, estado que se reproduce cuando ve al acusado.

El acusado Segundo , nacido el NUM001 -1952, había sido ejecutoriamente condenado por delito de abusos sexuales en virtud de sentencia firme de 1 de agosto de 2001 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid a la pena de prisión de 2 años y 7 meses que cumplió, y también fue condenado por igual delito de abusos sexuales en sentencia firme de 14-12-2006 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , cuya pena extinguió el 12-3-2007 , siendo tales antecedentes cancelables a la fecha de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-I. Este tribunal ha obtenido convicción sobre los hechos declarados probados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo la debida inmediación, cuya valoración pasamos a analizar.

La actividad probatoria de cargo viene constituida esencialmente por la declaración de la menor Mercedes . Es una prueba directa que consideramos apta para desvirtuar la presunción de inocencia y que nos ofrece credibilidad. La misma viene corroborada por la testifical de su madre Amanda , a la que también conferimos fiabilidad.

II. El acusado Sr. Segundo únicamente admite que hizo cosquillas a la niña Mercedes en la espalda y por encima de la ropa, negando que le hiciera tocamientos por debajo de las prendas que aquella vestía.

Sin embargo, frente a ello, la menor Mercedes relató con claridad que se hallaba en el salón de la casa de Sara , con otros niños, hijos de esta. También estaba el acusado. Este comenzó a hacerle cosquillas y en un momento determinado metió la mano por dentro de la ropa tocándole a ella en el cuerpo parando a la altura de los pechos. Añade que seguidamente Segundo introdujo la mano por entre los leggis (pantalones elásticos) que ella llevaba y por debajo de las braguitas tocando (como si la frotase, precisó) en la zona próxima a la zona genital pero sin llegar a tocarla abajo del todo. Después de eso, el acusado salió al pasillo, y ella aprovechó para cambiarse de sofá porque tenía miedo. Luego, desde una habitación, a la que se accede desde el pasillo, le decía a ella: 'guapa, ven'. Ella no acudió, estaba asustada. Después se fue a casa y allí estaba su madre y su padre. Dijo que solo se lo quería contar a su madre y así lo hizo. Estaba nerviosa y se encontraba mal.

Estimamos que esta manifestación es veraz y creíble.

En primer lugar porque la forma de contar lo sucedido en el plenario desprende sinceridad, exponiendo con gestos las zonas donde llegó a tocarla, percibiendo este tribunal que lo relataba como una experiencia muy desagradable realmente vivida por la misma.

No existe causa de incredibilidad subjetiva. Ninguna relación de animadversión existía entre acusado y la menor o los padres de esta. Mercedes dice que Segundo , abuelo de sus amigos (hijos de Sara ), era una persona cariñosa. El propio acusado refirió que conocía a la niña del barrio, nada más.

El relato de los hechos que expone la menor Mercedes sobre los tocamientos que le hizo el acusado es persistente, manifestando esencialmente lo mismo que en la declaración ante el Instructor al folio 18, sin advertir contradicciones sustanciales.

No se observa en ella atisbo de invención o exageración, pues la propia niña señala hasta donde la tocaba y expresó que cuando le metió la mano debajo de las braguitas no llegó a tocarla por abajo del todo, refiriéndose a la vagina.

El que la niña, cuando llegó a casa, únicamente quisiera contárselo a su madre, es un dato más que avala la veracidad del relato pues dada la naturaleza de los hechos sentía apuro contárselo a su padre teniendo más confianza con su madre para hablar de esos temas.

Esta manifestación de la menor encuentra adecuada corroboración en la declaración de su madre Amanda , que también nos ofrece plena credibilidad.

La misma conocía al acusado por ser el padre de su amiga Sara y le había visto alguna vez jugando con sus nietos. No se advierte causa de enemistad previa con el mismo. Lo que refiere Amanda coincide con el relato de su hija. Indica que solo supo que el acusado tenía antecedentes de abusos después de los hechos ocurridos con su hija y por gente del pueblo.

Amanda afirmó que su hija llegó a casa, asustada, nerviosa, pálida y le contó que el padre de Sara le había tocado, que le empezó a hacer cosquillas, luego la metió la mano por dentro de la ropa por el pecho y por las braguitas sin llegar a tocarla abajo del todo. Después el acusado llamó a la niña desde otra habitación, diciéndole ven guapa, pero ella se cambió de sofá en el salón y no acudió.

Amanda manifestó, también en el plenario, que una vez que su hija le contó lo sucedido, no sabía cómo reaccionar y quiso hablar antes con su amiga Sara , quien le dijo que ella no había visto nada porque estaba en el sofá whatsapeando con el móvil, pero que iba a hablar con su padre. Luego el acusado la llamó por teléfono y le dijo que era verdad que la había tocado, que había estado jugando con ella y si hubiera sabido que la niña se sentía incómoda no lo hubiera hecho. Esta conducta de Amanda , madre de la niña, revela veracidad y aleja toda idea de un plan preconcebido para imputar falazmente al Sr. Segundo los hechos enjuiciados.

Igualmente Amanda dijo que, a consecuencia de estos hechos, la niña esos primeros días estaba asustada y nerviosa, y que si ve al acusado se pone mal.

Por otro lado, las declaraciones de Sara y de Cristina no ofrecen, a nuestro juicio, suficiente crédito. No olvidemos la vinculación familiar de estas con el acusado pues son su hija y su nieta con las que mantiene relación, lo que compromete su imparcialidad subjetiva.

Sara , que estaba en el salón cuando acaeció el hecho, viene a decir que no vio nada alarmante o llamativo. Sin embargo, la menor Mercedes explica perfectamente, al respecto, que Sara estaba en otro sofá del salón y pese a que cuando sucedían los hechos miraba hacia ella, sin embargo esta no se daba cuenta porque no alzaba la vista del teléfono móvil. Amanda indicó, en este sentido, que cuando habló con Sara esta le contó que no vio nada porque estaba con el móvil whatsapeando.

Por lo que se refiere a la nieta Cristina , de 17 años de edad, poco puede aportar sobre los hechos esenciales, es decir sobre los tocamientos, pues no estuvo en el lugar donde se produjeron. Incluso vemos que el acusado, en declaración ante el Juzgado, cuando se le pregunta sobre si llamó a la niña para que fuera a otra habitación, no menciona para nada a Cristina , ni que esta estuviera en la habitación. Simplemente negó el hecho indicando que a la niña sí la llamó guapa, siendo una expresión que también dice a otras personas. Pero es que además entre lo dicho por el acusado y lo manifestado por Cristina hay alguna discrepancia, como si aquel entró o no en la habitación.

III. En consecuencia, consideramos que existe una actividad probatoria de signo incriminatorio que es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para acreditar, sin duda alguna, la comisión por parte del acusado de los hechos objeto de acusación y que hemos descrito en el relato histórico de la presente sentencia.

SEGUNDO.-Tales hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal .

Concurren los requisitos objetivos y subjetivos que dan lugar a la aplicación de dicha infracción penal, cuales son: 1º) La ejecución de actos que atentan contra la libertad o la indemnidad sexual de otra persona. En este caso, se configura mediante la realización de tocamientos por debajo de la ropa de la víctima en el cuerpo y por debajo de las braguitas en la zona próxima a la vagina, que son actos de contenido sexual. 2º) Se efectúan tales tocamientos sobre una menor de 13 años de edad, lo cual era captado perfectamente por el acusado cuando comete los hechos pues Mercedes tenía once años en el momento de los hechos y no representaba una edad superior a la que tenía, como se apreció en el acto del juicio. 3º) El requisito subjetivo viene representado por llevar a cabo esos actos lascivos con conciencia y voluntad, realizando los tocamientos por debajo de la ropa y debajo de las braguitas llegando hasta los pechos y tocando en la zona próxima a los genitales, lo que evidencia el ánimo del acusado de satisfacer su apetito sexual afectando a la indemnidad sexual de una niña de once años, que estaba quieta y asustada.

TERCERO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor ( art. 28 del Código Penal ) el acusado Segundo al haber ejecutado de forma directa, material y voluntaria los hechos que lo integran, tal y como se ha analizado en el precedente fundamento de derecho.

CUARTO.-No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A pesar de los dos antecedentes penales por la comisión de abusos sexuales que figuran en la hoja histórico penal de Segundo , obrante a los folios 12 y 13, no cabe aplicar la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , ya que se trata de antecedentes susceptibles de ser cancelados, teniendo en cuenta las penas y el transcurso del tiempo desde la fecha de cumplimiento.

QUINTO.-La pena prevista en el artículo 183-1 del Código Penal abarca de dos a seis años de prisión y, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, puede imponerse en toda su extensión, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66-1-6ª del C. Penal ).

A tal efecto, tenemos en cuenta la diferencia de edad de la víctima (11 años de edad) en relación con la del acusado (60 años), así como la tendencia y proclividad del acusado en relación con este tipo de delitos, pues ha sido condenado en dos ocasiones precedentes por delitos de abusos sexuales y aun cuando tales antecedentes no sean computables a efectos de reincidencia porque se consideren cancelables, revelan unas características personales que pueden valorarse para la individualización de la pena.

En atención a lo razonado, establecemos la pena de dos años y seis meses de prisión.

A esta pena se aplica la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con arreglo a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal .

Así mismo, conforme a lo recogido en el artículo 57 del Código Penal , teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y la edad de la víctima, ha de imponerse a Segundo la pena de prohibición de acercarse a la menor Mercedes , a su domicilio, al colegio en el que estudia y a cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de cinco años.

SEXTO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios que deriven del mismo, incluyéndose en este concepto los daños morales, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal .

En este caso, entendemos que la cuantía solicitada por el Mº Fiscal, de 3.000 euros por perjuicio moral causado a la menor Mercedes , es correcta y debe ser acogida. Aunque no exista documentación ni informe psicológico o facultativo sobre las secuelas que estos hechos hayan dejado en la menor, lo cierto es que de la propia naturaleza de los mismos, tal como se describen en el relato histórico y se razona en los fundamentos, se desprende que a consecuencia de ello Mercedes ha sufrido un estado de nerviosismo, malestar y temor que se prolongó durante días después de los hechos, tal como refiere su madre Amanda , y esta situación se observó por el tribunal cuando la niña recordaba lo sucedido en el acto del juicio. A la vista de ello, estimamos que sin duda ha existido un daño moral y su cuantificación en 3.000 euros es procedente al tratarse de una niña de once años de edad.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se imponen a todo responsable penalmente del delito, conforme establece el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Segundo como autor de un delito de abuso sexual a menor, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole así mismo la prohibición de acercarse a Mercedes , a su domicilio, al colegio o centro educativo en el que estudie y a cualquier lugar en el que la misma se encuentre a una distancia inferior a 200 metros y por un periodo de cinco años, y se le condena igualmente al pago de las costas procesales.

El citado Segundo indemnizará a Mercedes en la cantidad de 3.000 euros por perjuicio moral causado.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión en los autos y su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.