Sentencia Penal Nº 452/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1653/2015 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030085

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1653/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 385/2013

Apelante: D. /Dña. Alonso y D. /Dña. Cristobal , D. /Dña. Gerardo , D. /Dña. Luciano y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. JORGE LAGUNA ALONSO, Procurador D. /Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO y Procurador D. /Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES

Letrado D. /Dña. SANTIAGO LOPEZ DE RODAS FERNANDEZ, Letrado D. /Dña. JOSE LUIS BLASCO TORRES y Letrado D. /Dña. MARIA DE LOS ANGELES JIMENEZ NIETO

Apelado:

SENTENCIA Nº 452/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

VISTOen segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 385/2013 procedente del Juzgado nº 11 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓNcontra los acusados Gerardo , Luciano , Alonso Y Cristobal , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados y porEL MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 20 de marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'Se declara expresamente probado:

Sobre las 05:00 horas del día 28/1/12, los acusados, Luciano , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /93, español, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, Gerardo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 /93, español, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, Cristobal , mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 /92, nacional de Peru, con NIE NUM005 , en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales y Alonso , mayor de edad en cuanto nacido el NUM006 /91, nacional de Ecuador, con DNI NUM007 en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, junto con otro declarado rebelde, actuando todos ellos de común acuerdo, cuando encontraban en la vía publica en la calle Valmojado de Madrid, se han acercado a Minjae Park, al cual han rodeado entre los cinco de forma intimidatoria, y, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, Luciano quitándose el cinturón y haciendo ademán de agredirle, le dijo: 'A ver que es lo que tienes' pidiéndole que le dijero lo que tuviera, mientras que el declarado rebelde exhibió a Minjae Park una navaja de modo amenazante y le ha palpado los bolsillo de su pantalón, apoderándose de un pen drive, las llaves de su domicilio y la llave del vehículo propiedad de su esposa, al tiempo que los otros tres acusados le rodaban por detrás impidiendo que se marchara, consiguiendo escapar del lugar. Los objetos sustraídos han sido tasados pericialmente en 48 euros, si bien su propietario no reclama por ellos al haber sido recuperados.';

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a:

Gerardo , Cristobal y Alonso como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con violencia, con empleo de instrumento peligroso, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas de esta instancia.

Luciano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, con empleo de instrumento peligroso, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas de esta instancia.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo que hubiera estado privado de libertad si no se le hubiera sido abonado ya en otras responsabilidad'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, y los apelantes citados representado el primero de ellos por la Procuradora Mª del Ángel Sanz Amaro, el segundo por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y los dos últimos por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, siendo la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal establece como fundamentos de su recurso: infracción de normas del ordenamiento jurídico.

El apelante en nombre de Gerardo establece como fundamento de su recurso: aplicación indebida del art. 237 y 242.3 del C. Penal y vulneración del principio de presunción de inocencia.

El apelante en nombre de Luciano establece como fundamento de su recurso vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, infracción de los art. 242.1 y 242.3 en relación con el art. 28 del C. Penal y falta de aplicación del art. 242.4 del C. Penal .

El apelante en nombre de Alonso y Cristobal establece como fundamento de su recurso las siguientes alegaciones: vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, in dubio pro reo y aplicación indebida del art. 242.1 del C. penal .

Al dar traslado de los recursos al Ministerio Fiscal y a las partes, formularon las alegaciones que obran en autos.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia 13 de julio de 2016 se señaló para deliberación el día 26 siguiente.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Gerardo , Luciano , Alonso y Cristobal como autores responsables de un delito de robo con violencia, con empleo de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión para Gerardo , Cristobal y Alonso y a Luciano por el mismo delito, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión habiendo formulado recurso de apelación contra la misma tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de todos y cada uno de los acusados.

El Ministerio Fiscal alega en su recurso que la pena que les ha sido impuesta no es la que corresponde al delito que se declara probado que han cometido los acusados y solicita que se estime su recurso y que se les imponga a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión.

La representación procesal de Gerardo solicita que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, petición que con carácter principal también formula la representación procesal de Luciano que, de forma subsidiaria, interesa que se aprecie la atenuación prevista en el art. 242.4 del C. Penal con las consecuencias penológicas previstas en dicho precepto, idéntica petición que la formulada por la representación procesal de Alonso y Cristobal .

Razones de lógica hacen que se entre a analizar en primer lugar las alegaciones contenidas en los recurso de apelación formulados por la representación procesal de cada uno de los acusados y puesto que todos ellos alegan que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que les amparaba se va dar una respuesta conjunta a dicha alegación sin perjuicio de dar también respuesta al resto de las alegaciones que, en su caso, se formulan en algunos de esos recursos.

SEGUNDO.-Aun cuando cada una de las partes recurrentes al desarrollar su alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia que amparaba a sus respectivos defendidos hace hincapié en determinados extremos de la prueba practicada en el acto del juicio este Tribunal considera que dicha alegación no puede prosperar y que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada en la sentencia recurrida.

No se trata en el supuesto que se está examinando, como se pretende en alguno de los recursos, que ante las versiones contradictorias que facilitan los acusados, de una parte, y el testigo víctima de los hechos, de otra, deba considerarse que no existe prueba de cargo y que por ello haya de absolverse a los acusados puesto que no todos los acusados facilitan la misma versión de lo sucedido y, por otra parte, la versión facilitada por el testigo víctima, de cuyo testimonio no existe razón para dudar, se ve corroborada en determinados extremos por lo declarado por los agentes que comparecieron al acto del juicio.

Todos los acusados coinciden, eso sí, en que ninguno de ellos exigió mediante intimidación a Minjae Park la entrega de nada de lo que pudiera llevar pero no existen muchas más coincidencias.

Así, Gerardo manifiesta que estaba con sus amigos y le pidieron a una persona un cigarro y esta persona se asustó; nadie le tocó, nadie saco un cinturón ni una navaja y nadie tocó a esa persona; admite que iban juntos si bien unos delante y otros detrás y dice que él le pidió a esa persona un cigarrillo y cuando dijo que no tenía él se va para atrás en compañía de Alonso , permaneciendo adelantada la persona que no ha sido juzgada. Por su parte, Luciano si bien de entrada dice que comparte la versión facilitada por el anterior declara que algunos, de su grupo, se acercaron a pedir un cigarrillo, esta persona se asustó y se le cae un pen drive y él lo coge y se lo guarda en el bolsillo, negando haberse sacado el cinturón para amedrentar ni ver que nadie sacara una navaja; añade que aun cuando él no se acercó a esa persona si notó que iba 'bebida'. Por su parte, Alonso lo que dice es que está de acuerdo con lo que ha escuchado y relata que se acercan Gerardo , Cristobal y él a pedirle un cigarrillo, contestando que no tenía, se desplaza esa persona hacia un lado y se va sin que él viera que se le caía nada; afirma que nadie sacó navaja ni vio que Luciano se quitara el cinturón; iban delante los tres que ha dicho y son quienes se acercan y detrás van la persona a la que no se juzga y Luciano . Por último, Cristobal admitiendo de entrada que lo dicho por sus compañeros fue más o menos lo que pasó afirma que él junto con Alonso y Gerardo le piden tabaco contestándoles, se van y ve que el señor se altera y sale corriendo sacando el móvil y hace ademan de querer utilizarlo, nadie se queda hablando con él y añade que no vio ni cinturón ni arma.

Por su parte el testigo manifestó que se acercan a él más o menos cinco personas, uno de ellos saca un cinturón y le amenaza haciendo gestos, se asusta, uno le saca del bolsillo derecho del pantalón un pen drive y las llaves y el se agarra la cartera que tiene en la parte de atrás; dos de los que se le acercan le dicen algo y uno de los otros es el que se saca el cinturón y otro una navaja; le quitan el pen drive y llaves del vehículo y de casa, relatando que no es cierto que se le cayeran en la huida. A preguntas de la defensa manifestó que se sintió asustado por que eran cinco y estaban todos como a un metro de él refiriendo que aun cuando se acercan todos a él primero llegan hasta dos o tres y de forma inmediata los otros. Reconoce que había bebido pero no mucho, e insiste en que estaban todos juntos y todos le asustan.

Por su parte, también declararon los agentes de la policía que acudieron a la llamada telefónica efectuada por el perjudicado y los que procedieron a detener a los acusados siendo de destacar de las manifestaciones de estos que uno de los agentes que procede a la detención de los acusados manifestó que vio como ese grupo de jóvenes al ver a los agentes se separan entre ellos para aparentar que no van juntos y uno, al que en el atestado y en el acto del juicio identifica como Luciano , se agacha y deja algo en el suelo, bajo un coche, que él posteriormente recupera resultando ser las llaves del vehículo propiedad de la víctima y una navaja. También manifestó que cuando se acercan a ellos, a los cuatro acusados y a la otra persona que iba con ellos, dijeron que no se conocían.

Siendo esta la prueba que se practicó en el acto del juicio es claro que no estamos simplemente ante versiones contradictorias, las de los acusados por una parte y la de la víctima por otra, que deberían llevar al dictado de una sentencia condenatoria, sino que la versión del testigo víctima de los hechos se ve corroborada por el hecho de que uno de los acusados tuviera en su poder una navaja y las llaves propiedad del testigo, que dejó en el suelo cuando vio que se acercaba la policía, sino que tenía en el bolsillo además el pen drive propiedad de la víctima, que dice que recogió del suelo cuando se le cayó a la misma, hecho que no corroboran las personas con las que se encontraba.

Por otra parte, ante la forma en que relata el testigo lo sucedido no se trata de que el grupo de los cuatro acusados y la persona que no ha sido juzgada integraran dos grupos, uno de tres y otro de dos, claramente diferenciado sino que los cinco, que van juntos, se acercan a una distancia de un metro de la víctima y uno de ellos se saca el cinturón con el que hace gestos para asustarle y otro le introduce la mano en el bolsillo quitándole lo que en él guardaba, no recordando la victima si el mismo que esgrime el cinturón es el que exhibe también una navaja o era otro; lo cierto es que mientras estos hechos suceden el testigo relata que están los cinco como a un metro de distancia de él y ante la exhibición, blandiéndolo, del cinturón y de una navaja él se asusta.

La declaración de este testigo permite concluir como ha hecho el magistrado de la instancia que las personas que se acercaron a Minjae Park lo hicieron de forma concertada y con el propósito de apoderarse de aquello que llevara éste.

En los recursos que se interponen en nombre de Gerardo , Alonso y Cristobal se cuestiona que se les haya reputado autores del delito de robo con intimidación cuando no se individualiza respecto de ninguno de ellos actos de violencia o intimidación hacia la víctima en el relato de hechos probados de la sentencia que recurren..

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se dice que los cuatro acusados, junto con un quinto no juzgado, se ponen de acuerdo y se acercan a la víctima siendo cierto que uno de ellos Luciano es el que se quita el cinturón y lo esgrime hacia él amedrentándole y otro le exhibe una navaja estando el resto junto con ellos y sin mostrar sorpresa ni separarse de aquellos que exhiben el cinturón y la navaja por lo que todos han de ser reputados autores aun cuando no todos ellos realicen materialmente actos de apoderamiento puesto que es claro que la presencia de los cinco tiene un claro componente de intimidación hacia la victima cuando éste aprecia que van juntos y no dice que alguno de ellos se separe o desentienda de lo que hacen el resto sino que los cinco permanecen junto a él mientras es uno el que introduce su mano en el bolsillo y le saca del interior las llaves y el pen drive, estando constituida la intimidación no solo por el hecho de que uno de ellos esgrima el cinturón haciendo gestos como para golpearle, sino por la exhibición de una navaja y por el número de personas que le abordan.

La Sentencia del TS 590/2015 de 13 de octubre acerca de la autoría dice: 'Como declara la STS 170/2013, de 28 de febrero , la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/2003, 8 de septiembre ; 1497/2003, 13 de noviembre ; 1564/2003, 25 de noviembre ; 56/2004, 22 de enero ; 251/2004, 26 de febrero ; 415/2004, 25 de marzo , entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo'.

En este caso, la forma en que se desarrollan los hechos acercándose a Minjae Park cinco personas, exhibiendo y blandiendo una un cinturón y además una navaja, al tiempo que uno le introduce la mano en el bolsillo mientras todos se encuentran junto a él hace que todos deban ser reputados autores del robo que tiene lugar pues existió un concierto de voluntades entre todos ellos y la presencia de todos junto a la víctima con independencia del acto concreto que cada uno de ellos llevara a cabo hace que todos ellos sean coautores de ese delito.

SEGUNDO.-También se ha planteado que debería aplicarse el nº 4 del art. 242 del C. Penal y rebajar en un grado la pena prevista para el delito 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además las restantes circunstancias del hecho' tal y como recoge dicho apartado, pretensión que ha sido rechazada por el magistrado de la instancia con criterio que este Tribunal comparte.

Como afirma la sentencia del T.S. 458/2009 de 13 de abril 'La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio' y también sostiene que '...la valoración que sobre esta cuestión debe hacerse no puede apoyarse en una comparación con los más graves supuestos imaginables, porque eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no fuese la máxima posible y por tanto a identificar esta última con el desvalor del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio.' Por su parte, la sentencia del TS nº 8/2014 de 22 de enero con cita de otras resoluciones de dicho Tribunal dice que 'el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de17-6 , comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído'.

En este caso, estamos ante un robo con intimidación cometido por un grupo de cinco personas que se dirigen a otra que camina sola por una calle de Madrid a altas horas de la madrugada, a la que se exhibe una navaja y un cinturón con el que se hacen gestos amenazantes hacia la víctima, por lo que no puede considerarse en modo alguno que estemos ante un supuesto en que la intimidación sea de menor entidad.

Por todo ello, procede desestimar los recursos de apelación que se han formulado por las representaciones procesales de los acusados que han sido condenados en la sentencia de la instancia, sin que exista razón que avale la imposición a los mismos de las costas de esta alzada.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal ha recurrido la sentencia de la instancia al considerar que la pena que se ha impuesto a los acusados no es la que corresponde al delito que expresamente se declara que han cometido y su recurso si ha de prosperar.

Es claro que en la sentencia se relatan unos hechos que son constitutivos de un delito de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso y así se califican los hechos en el fundamento jurídico segundo de la misma con referencia a los arts. 237 y 242. 1 y 3 razonando en el mismo como la exhibición de una navaja y además de un cinturón con el que se golpea contra el suelo justifica la agravación prevista en el nº 3 del art. 242. Sin embargo, al razonar en el fundamento jurídico cuarto cual ha de ser la pena a imponer a los acusados, afirma que procede la imposición de l apena mínima a tres de ellos, que en el fallo concreta en dos años de prisión, y la de dos y seis meses a aquel que blandía el cinturón, errando al fijar dichas penas ya que es claro que por aplicación del nº 3 del art. 242 del C. Penal la pena mínima que ha de imponerse a de ser la prevista para este delito en su mitad superior, es decir, la de tres años y seis meses a cinco años.

Este Tribunal por ello, va a estimar el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal imponiendo a los cuatro acusados que han sido condenados en la instancia la pena de tres años y seis meses de prisión, que es la mínima legalmente prevista para el delito por el que son condenados.

La estimación del recurso planteado por el Ministerio Fiscal con la consiguiente agravación de la pena a los condenados en la instancia no vulnera la doctrina del TC pues reiteradamente ha establecido que 'Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).' (St. 88/2013 de 11 de abril ).

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Gerardo , Luciano , Alonso Y Cristobal yESTIMANDOel formulado porEL MINISTERIO FISCALcontra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid con fecha 20 de marzo de 2015 ,REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución apelada y condenamos a los citados Gerardo , Luciano , Alonso Y Cristobal como autores del delito de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso, a la pena para cada uno de ellos deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNmanteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.