Sentencia Penal Nº 452/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 83/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00452/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30024 41 2 2007 0300482

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000083 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Gustavo

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado/a: D/Dª MARIA ANTONIA GARCIA JIMENEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, María Esther

Procurador/a: D/Dª , ANTONIO SERRANO CARO

Abogado/a: D/Dª , ANA MARIA MECA GARCIA-GRAJALVA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 83/2015

Juicio Oral nº 5/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Lorca, Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Gustavo

Procurador Sra. María Cristina Lozano Semitiel

Abogado Sra. Maria Antonia García Jiménez

Apelados

Acusación particular en nombre de doña María Esther

Procuradora Sr. Antonio Serrano Caro

Abogado Sr. ana María Meca García Grajalva

Sra. Fiscal Ilma. Doña Eva Álvarez Sánchez

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GALVEZ

Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 452 /2016

En la Ciudad de Murcia, a 18 de julio del dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia el Procedimiento Abreviado núm. 5/2014 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Lorca, Murcia contra Gustavo , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por procuradora de los Tribunales doña Sra. María Cristina Lozano Semitiel y defendido por letrada Sra. doña María Antonia García Jiménez, haciéndolo en calidad de apelados la acusación particular en nombre de doña María Esther , representada por procurador de los Tribunales Sr. don Antonio Serrano Caro y defendida por letrada Sra. doña Ana María Meca García Grajalva y el Ministerio Fiscal Ilma. Sra. doña Eva Álvarez; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 30 de marzo de 2015 sentando como hechos probados lo siguiente:

'PRIMERO Y ÚNICO.-Resulta probado y así se declara, que el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca, dicto el 12 de julio de 2004 sentencia de separación del matrimonio formado por María Esther y el acusado Gustavo , mayor de edad con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, en la que se imponía al segundo la obligación de abonar a la primera la suma de 300€/mes, como pensión por desequilibrio económico, así como 600 euros mensuales en concepto de alimentos a los dos hijos menores de edad de ambos, si bien, el acusado consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica al efecto, en el mes de Agosto de 2005, dejo de abonar la pensión compensatoria, aunque el 21/06/2006 al saberse denunciado, procedió a ingresar la cantidad de 1248 euros en la cuenta bancaria de la beneficiaria, y, a partir del mes de diciembre de 2007, dejo de pagar, también el importe de la pensión alimenticia de la hija común, declarándose, en Sentencia de Divorcio de 10/03/2009, la extinción de la primera de tales pensiones, y modificándose en Auto de 15/07/2009 el régimen de contribución de los progenitores a los alimentos de los menores.'

SEGUNDO.-Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal , dictó el siguiente ' FALLO: que debo condenar y condeno a Gustavo , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de impago de pensión, ya circunstanciado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de ocho meses, con la cuota diaria de seis euros y un importe total de 1440€, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 C. P ., y, en el orden civil, a que indemnice a María Esther en los términos expresados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, con imposición de las costas procesales causadas, inclusive las de la acusación particular '.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, Ministerio Fiscal con fecha 25.05.2015, en contestación al traslado conferido en trámite de apelación, interesa la confirmación de la resolución recurrida por encontrarla ajustada a Derecho, la acusación particular en nombre de doña María Esther , en escrito de fecha 02.06.2015, impugna y se opone al mismo.

A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 83/2015. Quedando pendiente de resolver.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado Gustavo que alegando; Primer lugar.-Ampliación indebida de la acusación referente a imputación de la pensión alimenticia a favor de la hija pues el Auto de trasformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado solo fija la acusación del Sr. Fiscal impago de la pensión compensatoria, es por ello, que debe excluirse en cualquier caso de la condena civil la cantidad señalada en la sentencia de 5,404,72 €, que declara debida por prestaciones a la hija de mi poderdante. Segundo lugar.- Errónea valoración de la prueba e infracción legaI por aplicación indebida del art. 227.1, dada la situación de incapacidad económica de su mandante, pues desde su separación quien ha sido perjudicado es su cliente de tal forma que no tiene medios económicos para hacer frente los mismos y por ultimo solicita que la atenuante de dilaciones indebida apreciada sea declarada como muy cualificada y como consecuencia de ello se rebaje la pena en dos grados imponiendo la pena de dos meses multa o bien de modo subsidiario en un solo grado considerando entonces procedente la pena de 4 meses de multa, terminando por solicitar de la Audiencia: 1º.- Revocar la sentencia apelada dictando otra por la que se absuelva a mi representado del delito de abandono de familia por impago de pensiones apreciando en la instancia y se dicte otra ajustada a Derecho con todos los pronunciamientos favorables y eximiendo del pago de las costas procesales declarando las costas de oficio de la instancia y del recurso. 2º.- Subsidiariamente revoque la sentencia de instancia en cuanto a la inclusión del impago de la pensión alimenticia de la hija como objeto del proceso, revocando y dejando sin efecto la condena civil al pago de la suma de 5.404,72 euros por dicho concepto y apreciando asimismo la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª CP como muy cualificada, revoque la pena impuesta en la instancia acordando en su lugar que procede imponer la pena de multa de dos meses por ser procedente rebajar la pena en dos grados o bien en su defecto la pena de multa de cuatro meses por proceder rebajar la pena un grado, ante la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado o en su caso el in dubio pro reo, es opinión del apelante que no quedo plenamente ni parcialmente acreditada esa conducta culpable, la acusación particular y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO:La primera cuestión procesal solicitando dejar fuera de la acusación la pretensión de la acusación particular en nombre de doña María Esther , referente a la reclamación de las pensiones alimenticias de la hija Miriam , habida en el matrimonio, al alegar que la misma no está contemplada en el auto de apertura del juicio oral, alegando nulidad de actuaciones, ante tal petición procede acudir a los autos y del examen de los mismos se desprende que el Juzgado de Instrucción con fecha 11 de mayo de 2012 acuerda por Auto la apertura del juicio oral teniendo formulado la acusación contra Gustavo por el delito de abandono de familiar, siéndole notificada a la parte el referido auto así como los escritos de acusación aportados, por el Ministerio Fiscal quien ejercita la acción de reclamación de la cantidad no pagada de la pensión compensatoria a favor de la esposa y el escrito de acusación de la acusación particular, quien ejercita la pretensión de impago de las pensiones alimenticias a favor de su hija no abonadas, de ello se desprende que pese a la generalidad del auto del juzgado de Instrucción, la representación procesal del acusado tiene conocimiento, desde ese momento procesal en que le dan traslado de las prestaciones punitivas que ejercitan, tanto la Acusación Particular personada, como el Ministerio Fiscal, de las peticiones punitivas que se ejercen contra él, de ahí, que ahora no puede decir que no tenía conocimiento de las mismas o de uno si y otra no, pidiendo la reducción de la apertura del juicio oral, conocimiento que dicha representación procesal poseía de ambas pretensiones, por lo que no habiéndose causado indefensión, procede desestimar como bien desestima la Jueza a quo dicha alegación como cuestión previa por la defensa del acusado al inicio del juicio oral.

TERCERO:Por lo que respecta al segundo motivo alegado, consistente en errónea valoración de la prueba practicada, en este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 ) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras), y de esta misma Sección (entre las últimas, de 10 de diciembre de 2010 y 26 de julio de 2010, de 17 de mayo de 2011 y 31 de octubre de 2011, y de 8 de febrero de 2012), que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso). En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial también mencionada por la Jueza a quo, procede analizar la sentencia de instancia, los medios de prueba en que se asienta y las impugnaciones vertidas en el recurso, en combinación con la documentación aportada en dicho recurso.

En primer lugar queda acreditada la obligación del acusado de satisfacer las pensiones, tanto pensión compensatoria por el importe de 300 euros a favor de su esposa y la pensión alimenticia a favor de su hija en la cantidad de 600 euros mensuales, en virtud de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lorca, de fecha 12 de julio de 2004 , que aprobó el convenio regulador suscrito ambas partes (folios 4 al 11), el propio acusado reconoce el no haber abonado la pensión compensatoria a favor de su esposa desde el mes de agosto del 2005, si bien alega en su descargo el hecho de haber llegado con la misma a una exoneración de dicha prestación económica que no ha sido acreditado, por otra parte también ha reconocido que dejo de abonar la pensión alimenticia al recibir a su hijo a vivir y al hacer frente a dicha carga, mas ello no quedo solicitado en la correspondiente demanda de modificación de las medidas provisionales, por lo que es un escusa de mal pagador, ello junto con el testimonio de la esposa denunciante así como la documental aportada que acredita la capacidad económica del acusado para hacer abono dela mismas si bien viene alegando la existencia de un acuerdo extrajudicial con su esposa cuando las relaciones con la misma eran muy tensas, siendo por ello que dicho extremo deba ser desestimado, por todo lo cual, la Sala aprecia razonable y fundado el juicio de reproche penal formulado en la sentencia de instancia, que atiende a prueba válida, eficaz, persuasiva e inculpatoria, introducida legal y legítimamente en el juicio oral, y que ha sido analizada y valorada racionalmente por la Juzgadora de instancia y dicho juicio valorativo tiene su correspondencia con la doctrina jurisprudencial previamente expuesta, por lo que la condena por el delito de impago de prestaciones económicas se encuentra válidamente fundada y ajustada a Derecho.

Por último, es la propia Jueza a quo quien de oficio menciona la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas, dado teniendo en cuenta la denuncia inicial y poniéndola en relación con la fecha de la presente resolución, han transcurrido más de ocho años,la escasa complejidad de la causa, si bien lo concreta como atenuante simple, siendo dichos extremos adecuadamente aceptados por la Sala por lo que procede desestimar dicha solicitud.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS del recurso de apelación interpuesto por el acusado, Gustavo , representado por procurador de los Tribunales don Luis Fernando Centeno Bolívar y defendido por letrada Sra. María Antonia García Jiménez quien comparece como apelante, contra la sentencia dictada en fecha del 30.03.2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Lorca, Murcia, en Juicio Oral n º 5/2014 , Rollo de la Sala nº 83/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.