Sentencia Penal Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 615/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03139-41-1-2016-0003837
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000615/2018- APELACIONES - J -
Dimana del Nº 000262/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILLAJOYOSA
Apelante: FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA
Letrado: ROSA GUTIERREZ DIAZ
SENTENCIA Nº 452/18
En Alicante, a 21 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Iltma. Dª. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ , Magistrada de la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos,
interpuesto contra la sentencia de fecha 24-04-17, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILLAJOYOSA , en , habiendo actuado como parte apelante FERROCARRILS DE
LA GENERALITAT VALENCIANA , asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ROSA GUTIERREZ DIAZ y como parte
apelada MINISTERIO FISCAL (C. GOMEZ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: 'ÚNICO: Del conjunto de la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio no han quedado suficientemente acreditados los hechos denunciados por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA y que han dado lugar a la tramitación de la presente causa, consistentes en que la denunciada, Daniela , en fecha 15 de septiembre de 2016 viajara en el trayecto Hiper Finestrat-Creueta del TRAM sin haber adquirido el billete necesario para realizar dicho trayecto, cuyo importe es de 1,35 euros '; HECHOS PROBADOS que se ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados a Daniela ,declarando de oficio las costas procesales causadas'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s - que interesó la confirmación de la sentencia impugnada - y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 000615/2018, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la parte denunciante, Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana FGV, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Villajoyosa, de 24 de abril de 2017 , que absuelve a la denunciada, Daniela , del delito leve de estafa del que venía siendo acusada.

Interesa la parte recurrente que se dicte sentencia por la que se condene a la denunciada como autora de un delito de estafa.

El Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en la segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Esta doctrina tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9 ; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4 ; 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5 , o 105/2016, de 6 de junio , FJ 5).

El Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En este sentido la STC Sala Segunda 201/2012 de 12 de noviembre señala que: 'Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC de 11 de abril, FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.

España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 CEDH , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36).

En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso --como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal--, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

En definitiva, a partir de las SSTC 184/2009 y 45/2011, y a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha trazado una delimitación, nítida al menos en el plano teórico, entre el ámbito de decisión relativo a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados, para el que resultará insoslayable la audiencia personal del acusado y, en su caso, de otros testigos, y aquellos pronunciamientos que quedan circunscritos a la calificación jurídica del hecho, que pueden ser resueltos por el órgano ad quem sin necesidad de celebrar vista oral.

El Tribunal Supremo ha afirmado que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Así la revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).

Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero ).

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero )', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )'.

Siguiendo esa doctrina el nuevo artículo 790.2 en su nuevo párrafo tercero por la Ley 41/15, de 5 de octubre , por la que se modifica la Lecrim establece que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El art. 792.2 de la Lecrim también tras la Ley 41/2015 establece que: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

En el presente caso, en primer lugar, la sentencia de instancia absuelve a la denunciada del delito leve de estafa previsto en el art. 248 y 249 párrafo segundo del Código Penal , basándose en que, pese al documento consistente en el resguardo de pago aplazado emitido por el agente de supervisión e intervención de FGV, que compareció al acto de juicio y depuso como testigo, no se desprende de tales pruebas de forma fehaciente que la persona a la que se refiere ese documento se corresponda con la viajera del TRAM que lo hacía sin haber abonado previamente el importe del viaje, albergando dudas la juzgadora de instancia sobre la identidad del autor de los hechos denunciados.

La doctrina constitucional relativa a las sentencias absolutorias, anteriormente reseñada, nos impide efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el acto de juicio, y en especial las personales, y modificar los hechos probados de la sentencia para llegar a concluir que la denunciada, Daniela , fuera autora del delito leve de estafa, pues ello resultaría contrario a un proceso con todas las garantías que impide que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ( STC de 18-9-2002 , 24-10-2005 y 23-9-2013 , entre otras).

Consiguientemente, en este caso no nos es posible revisar por vía del recurso de apelación el particular absolutorio del delito leve de estafa respecto de la denunciada, corrigiendo la valoración y ponderación realizada por la Juez de primera instancia sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación.

Con independencia de lo anterior, conviene precisar respecto a la alusión que se efectúa en la sentencia al principio de intervención mínima, a mayor abundamiento del fallo absolutorio, la discrepancia con ese razonamiento habida cuenta que el Tribunal Supremo acerca del principio de intervención mínima señala, entre otras, en sentencia de 27 de mayo de 2013 , que 'no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación'... ' la consideración del derecho penal como 'ultima ratio' trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social, lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal' ( en igual sentido STS nº 73/2018, de 13 de enero ).

Por tanto, en supuestos, como el que aquí nos ocupa, de acceso a un medio de transporte sin abonar el importe del viaje, nos encontramos ante un ilícito de estafa, tal y como esta Audiencia Provincial y otras hemos venido declarando, según criterio unificado en esta materia en fecha 10 de junio de 2016 y reflejado en sentencias, entre otras, de 21 de junio de 2016 de la Sección Segunda, 23 de diciembre de 2016 de la Sección Tercera, 29 de septiembre de 2017 de la Sección Decima y 20 de octubre de 2017 de la Sección Segunda.



SEGUNDO. - Procede la desestimación del recurso, confirmado la sentencia recurrida por los razonamientos anteriormente expuestos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L O : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA contra la sentencia de fecha 24-04-17 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILLAJOYOSA en el , de que dimana este rollo, debo confirmar y confirmo la expresada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ