Sentencia Penal Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 198/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 198/18
Procedimiento abreviado nº 497/14
Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los
recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Urbano contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones el día veintinueve de marzo de dos mil dieciséis por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Urbano , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, antes reseñado, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: 'Que sobre las 03.30 horas del 15 de marzo de 2012, el señor Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, y otra persona que no se juzga en la presente resolución, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, puesto de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigieron al hotel Azul sito en la calle Gran Vía nº 327 de la localidad de Barcelona, y mientras el señor Urbano conseguía que el recepcionista Jesus Miguel le abriera la puerta con la falsa excusa de preguntar por unos parientes, el otro individuo entró y mostró al empleado un cuchillo de grandes dimensiones y le exigió que le entregara el dinero. Al manifestar el recepcionista que no tenía dinero los acusados se marcharon del lugar.

La persona-perjudicada no reclama ninguna indemnización por estos hechos.



SEGUNDO.- Se ha acreditado que los hechos sucedieron el 15 de marzo del 2012, que se dictó auto de apertura del juicio oral el 9 de julio del 2014, el auto de admisión de pruebas el 29 de enero del 2016 y se celebró el juicio en marzo del 2016.



TERCERO.- Se ha acreditado que el señor Urbano en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de la droga o bajo el síndrome de abstinencia de las mismas, lo que le mermaba parcialmente sus capacidades intelectivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los siguientes.



SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo Penal esgrime como motivo principal de su recurso de apelación, mediante invocación de quebranto de la presunción de inocencia, lo que estima errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento, alegato que centra, más allá de la realidad de la infracción criminal que siquiera llega a cuestionar, en su participación en el delito.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos en el nuestro la segunda instancia no viene configurada como un novum iudicium, sino como una revisión de la anterior ( revisio prioris instantie) limitando por ello el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

La STS de 18 de junio de 2014 expresaba que 'la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional'.

También, en línea de principios, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez 'a quo', pero sí cuenta con el valioso auxilio de la videograbación, de ahí que pueda comprobar de propia mano que la testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y así se plasma en los razonamientos de la Sentencia.

Como cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su declaración, en fin, su credibilidad.

A este respecto de la credibilidad, y aún a conciencia de volver de nuevo a generalidades, considera imprescindible este Tribunal hacer mención a los dos principales focos de atención en la evaluación de toda declaración testifical que supone tanto prestar particular atención al crédito que merece la persona que declara en tal calidad como a la declaración en sí misma.

Lo primero pasa inevitablemente por reparar en la relación personal con los extremos esenciales del thema decidendi, tanto subjetivos como objetivos. Así, en cuanto a aquellos los referentes a su grado de vinculación con las partes procesales (en sus manifestaciones de amistad, enemistad, relación laboral, etc.) o de desvinculación absoluta; y en cuanto a los objetivos la presencia de interés de cualquier índole (con independencia de su mayor o menor intensidad) o su ausencia, en el bien entendido que la evaluación del testigo en la perspectiva que se viene tratando debe asentarse en razones concretas y realmente existentes que permitan estimar adecuadamente su grado de fiabilidad.

Lo segundo (la declaración en sí misma) arranca forzosamente del examen del grado de verosimilitud de la versión esto es apreciando que no se trate de una inverosímil por ser absoluta ilógica, alejada de la experiencia común o naturalmente inviable. Además, que lo sea intrínsecamente coherente (consistente en lo aseverado) y extrínsecamente coherente (persistente a lo largo de la causa), siendo de relevancia notable elementos de corroboración ajenos a la declaración (bien subjetivos -coincidencia con el decir de otros deponentes- bien objetivos).

Punto insoslayable de partida es dejar constancia de aquello que no se ha discutido nunca por el encausado, esto es, que propició la apertura de la puerta del hotel y que permaneció en allí mientras tenía lugar el asalto. A partir de aquí es donde se produce la negación absoluta de cualquier clase de vinculación con quien sostiene es el único, e ignoto según él, autor del delito lo que en términos jurídicos, y así se expone en el recurso, supone refutar el acuerdo de voluntades ( pactum scaeleris). En este particular, amén de las vaguedades e imprecisiones de que da cumplida cuenta la Sentencia de instancia (como así se aprecia en el visionado de la videograbación minutos 2' 10' y ss.), resulta determinante la declaración testifical del recepcionista. De entrada, niega tajantemente (minuto 11' 59' reiterando en el 13' 25') que aquella persona que se introdujo en el establecimiento conminara verbalmente al encausado y, menos aún, le espetara lo que éste manifiesta (que aguantase la puerta bajo amenaza de muerte). A partir de tan relevante extremo, el resto de sus manifestaciones no hace sino describir el proceder coordinado de ambos ('compinchados' en sus propias palabras -minuto 12' 11'-), con cierto grado de torpeza o de chapucería como abiertamente significa. En este sentido, reiterando que efectivamente trabajaba en el hotel en la fecha de los hechos, que acudió primero una persona a quien le franqueó la puerta principal ('me preguntó si estaba su tío') y que al marchar, lejos de cerrarla a su paso de inmediato, la 'aguantó' (esta y no otra es concretamente la forma verbal empleada reiteradamente -minutos 9' 52', 11' 32' y 12' 17'-, tanto al describir la entrada como para identificar al encausado o para negar cualquier conversación entre ambos y, menos, alguna suerte de expresión conminatoria) 'y entró una persona con una máscara negra' que se aproximó al repetido empleado diciéndole 'dame algo' portando una arma blanca ('un cuchillo muy grande'-minuto 10' 34'-).

Efectuada, en suma, la triple comprobación a que alude con reiteración la doctrina legal, esto es, comprobación de que hay prueba de cargo (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con todas las garantías legales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.



TERCERO.- Sentada la demostración de la participación criminal, la representación procesal apelante objeta que lo sea a título de autor (en su vertiente asimilada de cooperador necesario ex art. 28 b CP) sosteniendo que lo sería como cómplice.

Lo que caracteriza a la complicidad que se afirma en el recurso es su carácter subordinado o secundario.

Ese es el común denominador de doctrina de casación constante, siempre precisando que requiere el concierto ( pactum scaeleris) previo o por adhesión, la conciencia de lo ilícito del acto proyectado ( conscientia sceleris), la voluntad de participar en el mismo y la aportación de un esfuerzo propio (siempre aquí de carácter secundario o auxiliar).

Este señalado carácter secundario o auxiliar, es aquel que ofrece mayores dificultades a la hora de establecer los lindes de la complicidad, tanto el superior (que vendría significado por la cooperación necesaria) como el inferior (que la distingue del acto impune).

En el aquel primero se acostumbre a significar que el cómplice, al igual que el cooperador necesario, no contribuye causalmente al hecho del autor principal, pues éste sí realiza el delito (lo causa) y aquellos no, limitándose a realizar una aportación de medios (básicamente iguales -sean materiales o inmateriales-) para que el autor principal ejecute el hecho y ambos (elemento temporal) lo hacen previa o simultáneamente a su realización. La diferencia estriba en la diferente sustancialidad de la aportación de tales medios, que en el caso del cooperador es aportación necesaria mientras que la del cómplice es secundaria y hasta sustituible (aún de no mediar, la acción delictiva podría igualmente haberse realizado).

El expresado como linde inferior (acto impune, que no es el demandado en el recurso) debe conectarse necesariamente con la noción de eficacia (la doctrina más autorizada alude a 'contribución mínimamente eficaz' como criterio de relevancia típica para el castigo de la complicidad). Enseña en Diccionario de la R.A.E.

que aquella eficacia consiste en la 'capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera', por lo que, contrariamente, será impune la aportación personal que sea irrelevante para que el autor forme su convicción o su resolución para realizar el delito.

Pero cabe abundar más en todo ello desde otras perspectivas dado que, en síntesis, lo que alega la parte recurrente es que propiciar la apertura de la puerta del establecimiento no resulta equiparable a una cooperación necesaria.

Puede convenirse que el fundamento del castigo de la complicidad arranca de un elemento ineluctable: que para el cómplice (como para cualquier otro partícipe) el hecho delictivo es, también para él, propio y no simple un 'hecho ajeno', pues esta nota de ajenidad eliminaría la intervención punible. Sabido es que existe amplio apoyo doctrinal a la exigencia de la causalidad en la complicidad (mucho más acentuada en la aportación material que en la inmaterial), desde aquellos pareceres que la encuentran ineludible e indefectible, hasta aquellos que entienden suficiente el favorecimiento del hecho delictivo o, cuando menos, el incremento del riesgo que se produzca el resultado.

De entrada, en el supuesto de autos, la actuación no se reduce a la simple presencia del encausado en la perpetración del delito que, aún de serlo, en la medida que refuerza la actuación intimidante acaso pudiere anudarse a una aportación material (una complicidad física) y también indudablemente a una aportación inmaterial (una complicidad psíquica).

Pero como queda enunciado la clave de bóveda consiste en el análisis de lo que materialmente lleva a cabo y, más específicamente, propiciar la apertura de la puerta del hotel (única manera de poder luego mantenerla abierta aguantándola para facilitar la entrada del otro autor), extremo que no puede hacer abstracción de las concretas circunstancias en que se produce. Por un lado, en hora intempestiva ('inhóspita' en la Sentencia de instancia) y, por otro, a cara descubierta (a diferencia del coautor que entra de inmediato con el rostro oculto) y con pretexto fútil (fuere para preguntar por parientes o por amistades, dado el baile de menciones del propio encausado, aquí en todo punto irrelevante), circunstancias todas ellas que determinan la relajación en las cautelas propias del empleado (o la confianza en la persona que solicita entrar), consecuencia que sería impensable de pretender acceder en el modo como lo hizo el otro asaltante. La contribución, en suma, es sustancial (o esencial) y de ahí que el título de participación discutido en la presente alzada se ratifique por este Tribunal.



CUARTO.- El postrero motivo de apelación disiente de la penalidad impuesta y lo hace al afirmar, en síntesis, que la resultante viene en coincidir en cuanto a la rebaja en dos grados con la postulada por el Ministerio Fiscal, que no sostenía ninguna de las dos circunstancias atenuantes apreciadas en Sentencia.

En la medida que, efectivamente, tales atenuantes no tienen reflejo en la respuesta sancionadora debe acogerse la tesis apelante. La penalidad básica (determinada por la agravación específica del 242.3 CP) posee el linde mínimo en tres años y seis meses de prisión. A partir de aquí, la inferior en grado se establece a partir de un mínimo de un año y nueve meses de prisión. La pretensión punitiva del Ministerio Fiscal (dieciocho meses de prisión) no se ubica en este inmediato grado inferior sino en el segundo (que lo es a partir de diez meses y quince días), esto es, el mismo en que se aloja la respuesta penal de instancia (un año) por lo que, en definitiva, las señaladas circunstancias de atenuación no despliegan ningún efecto atemperador (en concreto el del art. 66.1.2ª CP). No quiere decirse con ello que la pena impuesta en la instancia no resulte aplicable sino que, contrastada con la tesis acusatoria, vacía de contenido la minoración resultante de las repetidas atenuantes, de ahí que sí deba proyectarse en un grado más para fijarse en nueve meses de prisión.



QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Urbano contra la Sentencia dictada con fecha veintinueve de marzo de dos mil dieciséis en el Procedimiento Abreviado nº 497/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer la pena en nueve meses de prisión, CONFIRMAMOS todos los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.