Sentencia Penal Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 664/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 664-2018
CAUSA Nº 175-2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 452/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª. SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona a catorce de septiembre de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
19-2-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 175-2018, seguida por un presunto delito
de robo con violencia, habiendo sido parte recurrente D. Matías , representado por la procuradora Dª. Marta
Jiménez Quer, y asistido por el letrado D. Marc Trayter Vilagran, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando
como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: ' Condemno Matías , como autor criminalmente responsable d'un delicte de robatori amb intimidació en grau de temptativa, previst i penat en els articles 237, 242.1 i 3, en relació amb l'article 16 del Codi Penal, a la pena d'un any i mig de presó.

Imposo al penat el pagament de les costes processals'.



SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Matías , con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D Matías . Pau Montesinos Ordóñez, como autor de un delito de robo con violencia se alza su representación procesal alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española; concurrencia de una atenuante muy cualificada de drogadicción, la infracción del principio de presunción de inocencia; nulidad por uso indebido y falta de motivación del auto de rectificación de fecha 23-2-2018. Tales motivos de recurso, en correcta técnica jurídica, deben ser reconducidos a uno sólo, cuál es el error en la apreciación probatoria, en tanto que todo el recurso gira en torno a la supuesta equivocación padecida por la Juzgadora de Instancia al concluir que el acusado ejecutó los hechos que se le imputan cuando, a juicio del recurrente, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión.



SEGUNDO.- Los motivos de recurso precedentemente expuestos no pueden ser acogidos en esta alzada, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes: Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que la Juzgadora de Instancia ha contado para formar su convicción condenatoria con relación al acusado con suficiente prueba de cargo, obtenida con respeto a los derechos fundamentales y practicada en el acto de juicio bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación, concentración y publicidad; prueba constituida, en lo sustancial, por las declaraciones incriminatorias prestadas por la, víctima del acto depredatorio enjuiciado.

La Jurisprudencia es unánime al considerar que la declaración de la víctima de un delito, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia, pero la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( SSTS., Sala 2ª, de 12-11-1990, 28-11-1991, 18-12-1992, 12-6-1995 y 2-1-1996, entre otras muchas). En concreto, la Jurisprudencia ( SSTS., Sala 2ª, de 9-9-1992, 26-5-1993, 19-12-1997, 15-6-2000 y 28- 9-2001, entre otras) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador; b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y c) la solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

De todas formas debe de tenerse en cuenta que los requisitos exigidos jurisprudencialmente para dotar de valor de prueba a la declaración de la víctima o del perjudicado no son condiciones de validez, sino parámetros de razonable ponderación de su testimonio, controlables en caso de impugnación, y que la valoración propiamente dicha corresponde al Juez o Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas al hacer sus afirmaciones; En el caso de autos el Juzgador de Instancia analizó con detenimiento la concurrencia de tales requisitos en el testimonio de las testigos presenciales argumentando, en síntesis: a) que no apreciaba la presencia de ánimo espurio alguno que comprometiera la credibilidad de su testimonio, ni de la prueba actuada en plenario puede deducirse tal ni se ha acreditado mínimamente su concurrencia b) que la versión sustentada por ella resultaba persistente y sin contradicciones que afectaran a los elementos nucleares de la misma.; c) la declaración del propio acusado circunstancia quien tan siquiera vertió alegaciones exculpatorias alternativas limitándose a aseverar que no recordaba nada, frente al relato incriminatorio precitado, y d) el propio reconocimiento en rueda del acusado sin atisbo de duda.

Por lo anteriormente razonado podemos afirmar que las conclusiones que el Juzgadora de Instancia ha obtenido, dotando de credibilidad a las declaraciones del denunciante en detrimento de las manifestaciones del denunciado, resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas;

TERCERO.- Se arguye como segundo motivo de impugnación la concurrencia de la atenuante cualificada de enajenación mental del artículo 21.1. con relación al artículo 20.1, ambos del código penal.

Se esgrime que el acusado se mostró errático en su declaración al asegurar repetidamente que vio al diablo, unido al hecho de que le fue reconocida 4 meses después de los hechos un grado de discapacidad del 33% por alteración de la conducta, trastorno de la personalidad y dependencia a sustancias psicoactivas.

La Sala no puede compartir tal alegato.

Al respecto recordar que es constante la Jurisprudencia a la hora de afirmar la necesidad de una cumplida justificación y prueba de las circunstancias que puedan determinar la exención de responsabilidad del acusado, en orden a su estimación. En definitiva, los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora ( STS de 19 de diciembre de 2002 , 10 de octubre de 2001 , 20 de noviembre de 1999 , 16 de marzo de 1991 , 11 de octubre de 1990 , 20 de diciembre de 1989 , 14 de junio de 1988 , 21 de mayo de 1987 y 13 de marzo de 1987 ; y en aplicación de tal doctrina SAP Madrid de 30 de septiembre de 2005 ; Barcelona , de 25 de mayo de 2004 y Cádiz de 30 de enero de 2004 ).

Aplicando la mencionada doctrina al supuesto que nos ocupa, debe destacarse que no consta en la causa dato alguno del que pueda inferirse que el procesado padeciera una alteración psíquica tal, que anulara o ni tan siquiera limitara sus capacidades volitivas e intelectivas, requisito necesario para que aquélla circunstancia pueda ser apreciada como eximente competa o incompleta.

En el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión, que requiere una valoración jurídica razonada por parte del órgano juzgador.

Pues bien, centrándonos en el supuesto enjuiciado, de la prueba practicada no se deriva que el acusado tuviera sus facultades volitivas o intelectivas alteradas como consecuencia de un trastorno mental u otras circunstancias.

Cierto es que se le reconoce un grado de discapacidad del 33%, mas el mismo acontece con posterioridad a la comisión del delito sin soslayar que fácilmente pudiere haberse instado la práctica de una pericial en tal sentido por el médico forense sin que tan siquiera tal probanza se haya intentado circunstancia que impide la acreditación de la pretendida afectación al tiempo de cometer el delito. Otro tanto cabe reseñar de sus afirmaciones en plenario al no poder advertirse si las mismas respondían a una real y efectiva patología o a una estrategia de defensa.

El derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas de la Juzgadora para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquella, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado, y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr.).



CUARTO.- El cauce referido a nulidad por uso indebido y falta de motivación del auto de rectificación de fecha 23-2-2018, debe ser estimado.

El art. 89 del vigente Código Penal se establece lo siguiente: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Si bien es cierto que en el art. 89 del Código Penal, en su redacción anterior a la contenida en la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se concedía a los Jueces o Tribunales la facultad de sustituir las penas de prisión inferiores a seis años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España por la medida de expulsión del territorio nacional, facultad que se calificaba como discrecional de primer grado, en cuanto que, como indicaba la STS, Sala 2ª, de 2-6-1999, no se hallaba sujeta a condición alguna y, por tanto, al no hallarse sujeta la decisión del Juzgador a requisito o condicionante alguno para su ejercicio difícilmente podía ser revisable por un Tribunal Superior, como sucede con las facultades discrecionales de segundo grado, no lo es menos que en la nueva redacción otorgada a dicho precepto punitivo por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, la referida medida de expulsión se regula como preceptiva (véase que se utiliza la expresión imperativa ' ... serán sustituidas...'), excluyendo la discrecionalidad judicial y previniendo expresamente aquellos supuestos excepcionales en los que puede optarse por el cumplimiento de la condena en nuestro país ('... salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España').

Nos encontramos ante la renuncia del Estado al ejercicio del 'ius puniendi', concretamente, a la ejecución de toda o parte de las penas impuestas en la sentencia por estrictas razones de política criminal, al haber entendido el legislador que ' De esta forma se logra una mayor eficacia en la medida de expulsión, medida que, no podemos olvidar, se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa, al tratarse de personas que no residen legalmente en España y que han delinquido. En definitiva, se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto' (Exposición de Motivos de la Ley 11/2003 de 29 de septiembre).

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, aplicada desde la LO 11/2003, ha venido criticando de forma explícita el automatismo legal introducido y considera que, al no poder obviarse la aplicación de los principios de proporcionalidad y la legislación relativa a los Tratados Internacionales ratificados por España en materia de garantías constitucionales, resulta necesario ponderar la situación personal individualizada de cada acusado, suavizando la literalidad de la norma y estableciendo importantes excepciones a su aplicación ( STS nº 901/2004, de 8 de julio; nº 906/2005, de 17 de mayo; nº 166/2007 de 14 de febrero; y nº 853/2010, de 15 de octubre). La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la interpretación del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (901/2004, 601/2006, 35/2007 y 125/2008) exige la valoración de cualquier circunstancia personal del condenado, previo a decidir su expulsión del país en el que reside. En el mismo sentido la STC 242/1994, de 20 de julio. Y, dentro de estas circunstancias personales se ha venido poniendo el acento en los conceptos de arraigo o convivencia familiar y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010) y el de arraigo social o tiempo de permanencia en nuestro país ( STS 200/2007). La STS 1116/2007, de 29 de noviembre sentaba que ' dentro del expuesto marco normativo la Jurisprudencia de esta Salas se ha cuidado de remarcar dos vectores que principalmente inciden en la cuestión que nos ocupa: a) la necesidad de respetar los derecho vinculados al proceso debido, como la motivación y la previa audiencia, y de ponderar otros derechos como los relacionados con el arraigo personal y familiar y b) la necesidad de atender a las diversas funciones de la pena en la política penal y penitenciaria'. La importante STS nº 853/2010, de 15 de octubre, argumenta acerca de la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia se huya de cualquier automatismo. De esta forma considera que hay valores con relevancia constitucional tales como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar ( art. 39.1 y 4 CE), que deben ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión.

De esta forma en el FJ 4º se establece '... se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto'.

En el caso que examinamos la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional se nos antoja inmotivada así como desproporcionada.

El Juez de Instancia se limita a señalar que no ha resultado acreditado su arraigo pues únicamente consta un volante histórico de empadronamiento y un curriculum conforme busca trabajo.

La Sala no comparte tal razonamiento porque omite toda referencia y pronunciamiento a la documental obrante a los folios 154 y 155 de la causa emitida por el Consorci d#Acció Social de la Garrotxa, donde se explicita por la funcionaria del citado organismo que el acusado vive en casa de sus padres junto a su hermano y la mujer de su hermano. Que se vincula bien con los diferentes servicios a los que asiste, sigue las órdenes o las indicaciones de aquellos si son claras. Goza de apoyo por parte de su familia. Realiza seguimiento continuado en el CAS y en el Servicio de Jóvenes del CASG. Trabajó en el proyecto 'brigadilla del servicio de jóvenes' El informe concluye que es urgente la entrada en la 'fageda' para poder trabajar.

Tales circunstancias comportan que concluyamos a que a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del acusado, en particular su arraigo en España, su expulsión resulte desproporcionada.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Matías , contra la sentencia dictada en fecha 19-2-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la Causa nº 175-2018, de la que este Rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución recurrida en el único sentido de NO haber lugar a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio nacional, manteniendo en su integridad los restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.