Sentencia Penal Nº 452/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 87/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00452/2019

Rollo: 87/2019

JUZGADO: De lo Penal núm. 2 de Ibiza

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 160/2017

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. María del Carmen González Miró

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

Dña. Raquel Martínez Codina

SENTENCIA NÚM. 452/19

En Palma de Mallorca, a 19 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza número en el procedimiento Abreviado número se dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Qué debo absolver y absuelvo a los acusados Luis Pedro, y Buildine Center SAU, del delito de ESTFA del que venían acusado por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.'

La sentencia fue aclarada por auto de 14 de enero de 2019, que tenía la siguiente parte dispositiva:

'SE ACUERDA LA ACLARACIÓN del fallo de la sentencia de fecha 21.12.2018 en el sentido siguiente:

-donde dice: 'Que debo absolver y absuelvo a los acusados Luis Pedro, y Buildine Center SAU, del delito de ESTAFA del que venían acusado por la acusación particulardeclarando de oficio las costas causadas.'

-debe decir: 'Que debo absolver y absuelvo a los acusados Luis Pedro, y BUILDINGCENTER S.A.U, del delito de ESTAFA del que venían acusado por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se declaran como tales, que como consecuencia del impago de la hipoteca que gravaba la vivienda denominada DIRECCION000, ,inmueble NUM000 de la parroquia de DIRECCION001, término municipal de Sant Josep, Eivissa, por su entonces propietario Pablo Jesús, se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria 348/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad, adjudicándose en cesión de remate ,la titularidad del inmueble la entidad mercantil Buildingcenter SAU, filial de Caixabank en cuanto titular de sus servicios inmobiliarios que gestiona Servihabitat. Ello tuvo lugar, mediante decreto de 30 de enero de 2014. Alexis, remitió en fecha 4 de agosto de 2014, a Servihabitat, por medio de burofax una comunicación en la que manifestaba su voluntad de ejercitar el derecho de adquisición preferente, por lo que aquella, procedió a solicitar la documentación en que la misma se amparaba. Tras varias comunicaciones vía mail, en la que primero se afirma que el denunciante no tiene el contrato completo, después que no lo tiene, y después que fue verbal, se remite un contrato privado de opción de compra firmado el día2 de septiembre de 2010.Dicho contrato, fija un plazo que se inicia entre el citado 2 de septiembre y el día30 de Octubre siguiente , y estipula un precio de 30.000 e que la optante abonará al concedente a la firma del presente contrato; el precio que se pacta para la futura compraventa es el de 330.000 e que se hará efectiva en el momento del otorgamiento de la escritura pública que se otorgará antes del día30 de octubre ,descontando la cantidad de los 30.000 e recibidos en concepto de opción. Tras ser puesto en su conocimiento que no gozaba de dicho derecho, en fecha 23 de Diciembre de 2014, Buildingcenter S.A.U vende el inmueble a Luis Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales. En la escritura de 23 de diciembre se hace constar por la vendedora que la citada vivienda había sido ocupada por diferentes personas que lo destinaban a uso vacacional, por lo que se desconocía sí a la fecha del otorgamiento la vivienda estaba ocupada; posteriormente en Febrero de 2015, ya se hace constar que la finca se halla libre de arrendatarios. El procedimiento de desahucio por precario que interpuso a continuación el acusado Luis Pedro contra la querellante se halla suspendido por resolución del Juzgado de Primera Instancia de esta ciudad que conoce del mismo.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Procuradora Dña. Yolanda Betrian en representación de D. Alexis

Por Procuradora Dña. Vicente Jiménez Ruiz en representación de Buildingcenter SAU se presentó escrito de adhesión/impugnación .

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, lo impugnó el Ministerio Fiscal .

Por Procurador D. Juan Antonio Landaburu en representación de D. Luis Pedro se presentó escrito interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada María del Carmen González Miró; quien, tras la devolución al Juzgado de lo Penal para que diese los traslados omitidos y una vez devuelta la causa, la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada completada con el auto de aclaración absuelve a los acusados del delito de estafa del que eran acusados y declara las costas de oficio.

Formula recurso la acusación particular alegando error en la apreciación de las pruebas, resumiendo diciendo que se toman como ciertos hechos no acreditados declarados por los acusados y se tienen como inciertos hechos sí acreditados por el denunciante. Analiza entonces la sentencia y considera que ha incurrido en error valorativo. Se pretende así en realidad modificar el relato de hechos probados de la sentencia.

Sorprende que no se haga referencia alguna en el escrito de recurso de la fecha en que se incoó el procedimiento penal pues ello alcanza especial relevancia para determinar la viabilidad del recurso interpuesto.

El art. 790.2 de la LECriminal tras reforma por ley 41/2015 de 5 de octubre (BOE de 6-10-2015) establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.', el art. 790.2 establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', por mor de la Disposición Transitoria única de la Ley reformadora es de aplicación el precepto a procedimientos incoados tras su entrada en vigor, lo que se produjo el 6 de diciembre de 2015.

En realidad la reforma viene a solucionar el problema que se suscitaba en relación a la revocación de sentencia absolutorias, en cuanto era prácticamente imposible revocarlas en segunda instancia dados los criterios sentados por el Tribunal Constitucional, las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Pues bien, examinada digitalmente la causa (ninguna referencia encontramos en la sentencia dictada) resulta que el auto de incoación lo dictó el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza el 12 de enero de 2016 y ello con base en la denuncia que les fue turnada el 15 de diciembre de 2015.

El recurrente no pide expresamente la nulidad de la sentencia dictada ni tampoco lo hace directamente, pretendiendo una valoración de la prueba distinta de la efectuada por la sra. Magistrada a quo.

No es factible para esta Sala modificar el relato de hechos probados de una sentencia absolutoria. No se solicita nulidad alguna por lo que el recurso en lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba está abocado al fracaso.

Como segundo motivo de recurso esgrime el recurrente la tipicidad de los hechos probados, considerando que los hechos se incardinan en el art. 251 CPenal vigente a la fecha de realización de los hechos.

Pues bien, los hechos que el recurrente entiende que son constitutivos de delito son los que expresa en ese motivo de recurso y no los hechos declarados probados por la sentencia.

De nuevo se pretende alterar el relato fáctico lo que como vimos no es posible.

En definitiva, el recurrente pretende que se revoque la sentencia y en aplicación del art. 215 CP se condene al acusado y se declare la nulidad de la compraventa. Pronunciamiento que no se puede obtener en esta alzada.

La Defensa de Buidingcenter aprovecha el traslado con motivo del recurso de apelación para solicitar la imposición de las costas a la acusación particular, esto es, pide se revoque la sentencia de instancia que declara las costas de oficio y se condene en las costas a la acusación particular. La Acusación Particular se opone.

La imposición de las costas del recurso han de basarse en la temeridad o mala fé en cuanto así lo exige el art. 240 de la LECriminal.

La STS 19-9-2017 reiterando lo que ya decía en STS 410/2016 de 12 de mayo , con cita de la STS nº 169/2016 de 2 de marzo en cuanto a la condena en costas en tales supuestos:

1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por elartículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes , STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia .

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión . Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, elartículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).

En esa sentencia atiende para el caso concreto a la relevancia de las resoluciones interlocutorias dictadas, los autos de la Audiencia Provincial respecto al enjuiciamiento y a la argumentación sobre la ocultación de datos, artificiosidad e inconsistencia en la acusación.

El recurrente nada afirma respecto a la ocultación de datos, tampoco hace referencia alguna a resoluciones interlocutorias que hayan incidido en la decisión de enjuiciamiento, lo que determina que no se haya acreditado de forma bastante la concurrencia de mala fé o temeridad y en consecuencia no es procedente la condena en costas a la acusación particular.

SEGUNDO.-No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dña. Yolanda Betrian en representación de D. Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en Procedimiento Abreviado 160/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley del art. 847.1 b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso de casación conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 letra b) (recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la interpretación que ha realizado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y aplicando los criterios adoptados en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2016 (relativo a la unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el ámbito del recurso de casación) deberá atenerse a las siguientes reglas:

Respeto escrupuloso al hecho probado, acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal que justifique su interés casacional, que de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo concurre en los supuestos siguientes : a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales c) si aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.