Sentencia Penal Nº 452/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 43/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 43/20
Diligencias Previas nº 857/19
Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 30 de septiembre de 2020.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial,
la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 43 de 2020, procedente del Juzgado de Instrucción 11 de
Barcelona, por el DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368 del Código Penal contra el acusado Samuel
, nacido el NUM000 de 1997 en Sunamgony (Bangla Desh), hijo de Simón y Custodia , con documento N.I.E.
NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia
no consta, y en situación de libertad por esta causa. Representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.
Montserrat Pallas García y defendido por el Letrado D. Ferran Escofet i Sánchez. Ejercitando la acción pública
el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dña. Natalia Fernández; y designado Ponente la Ilma. Sra.
Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas 857/19 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, habiendo sido elevadas a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 43/20 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, elevo sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos: SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

TERCERA.- De los hechos que han quedado relatados responde el acusado en concepto de AUTOR conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 900 EUROS, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo CP, no resultado en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la SUSTITUCIÓN PARCIAL de la pena de prisión por EXPULSIÓN del territorio español. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de las 2/3 partes de la pena impuesta y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 5 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.5 CP.

En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el art. 89.1 último inicio CP.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede el decomiso definitivo del dinero y de la sustancia intervenida.

Costas del juicio ( art. 123 del CP).

En el mismo trámite, por la defensa del acusado, se manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de su patrocinado.

Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, excepto el plazo para dictar sentencia ante las necesidades de atender a otros asuntos de tramitación preferente.

Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que sobre las 21,30 horas del día 13 de julio de 2019, Samuel , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encontrándose en la plaza de los Ángeles de la ciudad de Barcelona, ofreció en venta a los turistas que allí se encontraban las pastillas de MDMA que llevaba. Siendo que los hechos fueron observados por los agentes de los Mossos d'Esquadra y de la Guardia Urbana de Barcelona que allí se encontraban, en el cacheo practicado al acusado se le encontró: -En el bolsillo de su camiseta: una bolsa de plástico transparente con 16 comprimidos de color naranja en forma de nube de MDMA destinados al tráfico ilícito a cambio de efectos valiosos, con un peso total de 7,172 gramos (siete gramos y ciento setenta y dos miligramos), con una riqueza de MDMA base de 45,2%+- 1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 3,2 gramos +- 0,1 gramos.

-en el bolsillo derecho del pantalón le han encontrado un billete de 50 (cincuenta) euros proveniente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Una dosis de MDMA de 250 mgr. Alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 10,19 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos probados son respecto de Samuel constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de acto de posesión para el tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, al entender este Tribunal que concurre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, respecto del acusado.



SEGUNDO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Sentado lo anterior, es necesario señalar que del conjunto de la prueba practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, han quedado acreditados los hechos declarados probados, y, en concreto interrogatorio del acusado, testifical y documental, todo ello de conformidad con el art. 741 de la LECr., que además, ya adelantamos, enerva la presunción de inocencia del acusado.

En el acto de juicio el acusado manifestó que reconocía que llevaba las pastillas, no así el dinero, pero que eran para su consumo, que aunque no es habitual sí que lo realiza de vez en cuando. La cantidad intervenida es porque cuanto más compra más barato le sale. Las acababa de comprar un rato antes en el Gótico.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si la misma era para el autoconsumo, cómo sostiene su defensa, o por el contrario estaba predeterminada al tráfico como sostiene la acusación.

En orden a lo anterior, este Tribunal ha contado con una serie de elementos de carácter indiciario que permiten inferir racionalmente que el MDMA intervenido en poder del acusado estaba destinado a su difusión a terceras personas y por tanto, enervar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al mismo ( STSJ de Cataluña, Sala de Civil y Penal, de fecha 8 de noviembre de 2018).

En efecto, la inferencia deviene de la prueba testifical de los agentes que formaban una patrulla conjunta de MMEE ( NUM002 y NUM003 ) junto con el Guardia Urbano de Barcelona ( NUM004 ), quienes, tras comparecer en el acto de juicio oral manifestaron que sobre las 21:30 horas del día 13 de julio de 2019 se encontraban de servicio, de paisano, en prevención de delitos contra el patrimonio, cuando, estando sentados en un banco en la plaza de los Ángeles de Barcelona, pudieron observar perfectamente y con toda claridad, pues se hallaban a unos cinco metros, como el acusado, ofrecía algo que tenía en un bolsillo superior derecho de su camiseta, a un grupo de turistas. En efecto, así lo depusieron en el acto de juicio oral los tres agentes comparecientes. Los agentes coincidieron al relatar cómo vieron que se sacaba algo del bolsillo de la camiseta, pudiendo apreciar cómo parecían pastillas de color naranja fosforito que se encontraban dentro de una bolsita de plástico transparente. Los agentes procedieron a acercarse al acusado, para solicitar su identificación tras acreditarse cómo policías. Pudiendo comprobar cómo existía una orden de busca y captura contra él mismo.

Asimismo le intervinieron la bolsita con las pastillas naranjas con forma de nube (16) del bolsillo, y 50 euros que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón (Acta de intervención fol. 24).

A lo anterior se ha de sumar que estando realizando esa intervención, y como quiera que los tres agentes iban de paisano, se les acercó una tercera persona ( Cesar ), quien, tras identificarse los agentes como de policía, les manifestó que había quedado con el acusado para comprarle 100 euros de éxtasis.

Los agentes procedieron a pesar la sustancia en las dependencias policiales de Travessera de les Corts (fol. 8 y 25) realizándose la prueba orientativa de drogotest (15 de julio de 2019 por el agente NUM005 , fol. 9) arrojando resultado positivo. Tras lo cual fueron remitidas al Instituto Toxicológico de Barcelona. El dinero fue ingresado en la cuenta del Juzgado (fol. 12 y fol. 42). Por parte del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se emitió Dictamen nº B19- 05060, arrojando como resultado un peso total de 7,172 gramos (siete gramos y ciento setenta y dos miligramos), con una riqueza de MDMA base de 45,2%+- 1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 3,2 gramos +- 0,1 gramos (fol. 44). Esta sustancia es un compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas; incluida en la lista I (Prohibidas) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 (fol. 44). Una dosis de MDMA de 250 mgr.

alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 10,19 euros (fol. 55).

Así pues, de la testifical de los agentes que declararon cómo vieron al acusado ofrecer a los turistas, las pastillas que portaba en una bolsita en el bolsillo. El número de las pastillas, 16. El dinero que le fue encontrado, 50 euros. La persona que manifestó a los agentes que había quedado con el acusado para comprarle 100 euros de éxtasis, lo que a su vez se correspondería con parte de las pastillas que llevaba, pues si esta persona le iba a comprar 100 euros, y en el mercado, una dosis, alcanza 10,19 euros, supone que de las 16, con toda probabilidad 10 pastillas eran para el comprador, resultando por tanto compatible, con la versión del comprador, en cuanto a la cantidad y precio a abonar, así como con los 50 euros que se le intervinieron en el bolsillo al acusado, que con toda probabilidad procedían de haber vendido 5 pastillas más. Amén todo ello, con la propia versión del acusado que reconoció ser consumidor, de ' vez en cuando' por tanto, carece de sentido pensar que la cantidad total de la droga que llevaba era para consumo exclusivo, pues ya adelantábamos que tenía para dos meses.

En efecto, por lo que respecta a la cantidad intervenida, nos encontramos con que, reducida la cantidad de MDMA a una pureza de 100%, otorga un peso superior a 3,2 gramos, o lo que es lo mismo 32.000 miligramos, cuando la dosis mínima psicoactiva, resulta fijada en 20 miligramos (APNJTS de 3 de febrero 2005) y la notoria importancia se encuentra en 240.000 miligramos (APNJTS de 19 de octubre de 2001). Incluso partiendo del consumo medio diario en situaciones de abuso, 480 miligramos ( STS 352/19, de 10 de julio y la 723/2017, de 7 de noviembre), resulta una cantidad equivalente a 67 días, unos dos meses.

A la vista de lo anterior el Tribunal considera probado que la tenencia de drogas por parte de Samuel , estaba destinado, al menos en parte, a la distribución a terceras personas, esto es preordenada al tráfico.



TERCERO.- Art. 368 párrafo segundo Código Penal .

El mencionado precepto establece como elementos de valoración que permitan la rebaja de la pena en un grado, la escasa entidad del hecho o las circunstancias personales del culpable, no siendo necesario que concurran cumulativamente ( ATS 17/19, de 15 de noviembre).

La STS 1088/19, de 31 de octubre, recuerda como ' la STS 200/2017, de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre )'.

Pues bien, aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, y por lo expuesto, las circunstancias concurrentes no aconsejan la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 C.P.: la cantidad de droga aprehendida, para dos meses, y el dinero procedente de la venta, junto a la declaración de los policías que no sólo vieron al acusado ofrecerla a los turistas sino que también acudió al lugar un comprador al que el acusado suministraba la droga, no permite considerar que estemos ante la escasa entidad del hecho que exige el legislador, además de que, desde el punto de vista personal del acusado, desempleado, conduce a pensar, que realiza la misma de manera habitual, no siendo esporádica.

Además, al acusado le fue intervenida la sustancia, en la cantidad ya referida, cuyo precio podría haber alcanzado en el mercado de unos 1.305 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la relevante cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, por lo menos en parte, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública Todo lo anterior conduce a un pronunciamiento condenatorio, en cuanto a Samuel , al haber quedado probados los hechos de los que se le acusa.



CUARTO.- DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACION.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Samuel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).



QUINTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren en el acusado Samuel la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- DE LA PENA El artículo 368 del Código Penal, castiga el delito que nos ocupa con la pena 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.

La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer al acusado Samuel la pena privativa de libertad de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, en la mitad inferior de la pena, próximo al límite mínimo, potencialmente imponible en base al art.

368 del C. Penal. Además se ha de imponer la pena de multa, que por el principio acusatorio, y que limita a este Tribunal, interesa el Ministerio Fiscal de 900 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La multa se considera ajustada al precio de la droga en el mercado. Y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago se entiende proporcionada a la multa impuesta.

Por lo que se refiere a la petición del art. 89.1 inciso segundo CP, de sustitución parcial de las pena de prisión por expulsión este Tribunal entiende que no procede ahora este pronunciamiento de sustitución de la pena, relegándolo para ejecución de sentencia, pues si bien es cierto que el acusado en el acto de juicio reconoció que estuvo trabajando en un supermercado, que vivía con su padre y madrastra, hasta que se independizó, y que en el momento del juicio ya no trabajaba, estando en centro penitenciario cumpliendo por otra causa, aclarando que tenía residencia legal pero se le caducó en 2016, que intentó arreglarlo y está en proceso. También es cierto que en las actuaciones obra al folio 23, certificado de fecha 15 de julio de 2019 (los hechos son de 13 de julio de 2019) sobre situación administrativa en España en la que se puede leer que según los datos facilitados reside legalmente en España, contándole residencia de larga duración.

SEPTIMO.- DE LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con el artículo 123 del Código Penal procede la condena al pago de las costas causadas.

OCTAVO.- DEL ABONO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD De conformidad con el art. 58 del Código Penal habrá de abonarse el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

NOVENO.- DEL DECOMISO DE LOS EFECTOS INTERVENIDOS De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena privativa de libertad de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, y multa de 900 EUROS, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados a los acusados.

Procédase al abono, en su caso, a los acusados el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido con motivo de estos hechos Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.