Sentencia Penal Nº 453/2002, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 51/2002 de 25 de Octubre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

SENTENCIA N° 453/02

Rollo de apelación penal n° 51/02-A

Asunto Penal 119/01

Juzgado de lo Penal n° 1 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

José Lázaro Alarcón Herrera, ponente.

En Sevilla a 25 de octubre de 2.002

Vistos por la Sección Séptima de esta Audiencia el recurso de apelación pendiente ante la misma contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2.001, procedente del Juzgado Penal n° Uno de esta capital, seguido por el delito de aborto por imprudencia, contra el acusado Sergio , representado por el Procurador Don Ignacio Pérez de los Santos, venido a este Tribunal en virtud del recurso interpuesto por la representación jurídica de la Acusación Particular ejercida por Flor y Ángel representados por el Procurador Don Rafael Espina Carro, siendo parte el Ministerio Fiscal, la entidad Winterthur como responsable civil directo representada por el Procurador Don Ignacion Pérez de los Santos, y la entidad Sanitas SA. representada por el Procurador Don José M. Grajera Murillo, y siendo Ponente el Magistrado Suplente Iltmo. Sr. D. José Lázaro Alarcón Herrera.

Antecedentes

Primero.- Que la referida sentencia estimo que los hechos probados no eran legalmente constitutivos de un delito aborto por imprudencia profesional del articulo 146 Código Penal, absolviendo al acusado libremente y declarando de oficio las costas del juicio.

Segundo.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso el recurso de apelación anteriormente reseñado en base a los distintos motivos que se estudian en los fundamentos jurídicos.

Tercero.- Instruidas las partes y recibidos los autos en esta Audiencia se señalo día para deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2.002.

Cuarto.- Se aceptan antecedentes de hechos y los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- El acusado, ginecólogo de profesión, fue absuelto en la instancia de un delito de aborto por imprudencia profesional al no apreciarse negligencia en su actuación ni relación de causalidad entre su comportamiento omisivo y el resultado aborto que se produjo. Resolución que se recurre por la Acusación Particular alegando que por contra a lo declarado en la recurrida debe apreciarse imprudencia grave derivada del diagnostico telefónico que realizo el acusado a la embarazada a la que debió examinar personalmente, pues de haber sido así se hubiera descubierto y por tanto evitado el riesgo de desprendimiento prematuro de la placenta que luego sobrevino y que determino el fallecimiento del feto. Subsidiariamente, para el caso de que no se juzgue de grave la imprudencia cometida por el acusado, solicita la aplicación de una falta de lesiones del articulo 617 Código Penal.

Segundo.- Dos son los puntos sobre los que se apoya el recurso, el primero argumenta que la conversación tenida por el acusado y la paciente en la tarde del día 12 febrero de 1.999 fue o tuvo categoría de diagnostico medico que por no haberse realizado a presencia del paciente con el oportuno reconocimiento personal constituye una imprudencia grave o temeraria tal como al respecto tiene declarado nuestra jurisprudencia en supuestos similares. Sin embargo es lo cierto que la consulta de los autos pone de manifiesto datos que concluyen en que solo se trato de un control o seguimiento de una consulta o diagnostico previo y no de una consulta propiamente dicha. Y así hay que recordar que 1) horas antes, esto es, desde las 20'30 horas hasta pasadas las 23'00 horas del día anterior la paciente había estado en la clínica donde fue reconocida sin que se le apreciara anormalidad alguna ni hubieran comenzado los síntomas propios de trabajo de parto y en donde se le practicaron las pruebas de monitorización cardiotocografica y una amnioscopia; 2) que ella misma reconoce que se le ofreció quedarse ingresada en la clínica, tal como por otra parte se dijo desde el principio en la propia denuncia (folio 3 vto y 16), y tal como por otra parte se hace eco el medico forense al analizar la historia clínica de la paciente; 3) que no obstante marchar a su casa fue advertida de todos los síntomas que en caso de presentarse deberían hacerle volver a la clínica; 4) que ha de recordarse que lo sucedido y que motivo la conversación telefónica consistía, y así lo dijo el marido, y recurrente en esta apelación, al folio 117, en gotas de sangre claras, esto es, un síntoma que según veremos luego era ajeno al accidente obstetrico que luego se presento y acorde con habérsele practicado una amnioscopia la noche anterior. Por ello ha de concluirse que no se trato de que el facultativo diagnosticara a un enfermo sin su presencia y por ende sin reconocerlo sino simplemente de un control o seguimiento de un diagnostico previo, sin que en dicho control o seguimiento se describieran o relataran síntomas desconectados del anterior diagnostico que indicasen por tanto la oportunidad de un nuevo reconocimiento. Se desestima el motivo.

El segundo punto del recurso argumenta que de haber reconocido a la paciente se hubiera detectado y por tanto evitado el desprendimiento prematuro de placenta, con lo que el recurrente establece relación directa de causalidad entre la ausencia de aquel reconocimiento y el resultado producido. Sin embargo tal como razono el Juzgador Penal conforme al examen que hizo de la pericial practicada, y cuyos argumentos han de darse al completo por reproducidos desde esta resolución, ocurre que el manchado de sangre es acorde con la practica reciente de una amnioscopia como la que se le practico a la recurrente menos de veinticuatro horas antes, y así aparece reconocido incluso por el propio medico forense, en cuyo informe se apoyan los recurrentes, cuando en el acta del juicio afirma "...con prueba día 11 puede haber algo de sangrado...", lo que reitera al añadir algo después "...tras amnioscopia puede haber sangrado de gotas claras... ", sin que a su vez dicho sangrado sea síntoma exclusivo del desprendimiento prematuro de placenta, el cual todo indica, autopsia y sintomatologia descrita por la paciente durante aquella noche, que se produjo horas después de acostarse cuando ya durante la madrugada sintió un dolor agudo y súbito, como así se reconoció por la generalidad de los peritos. Constando además en acta que todos los peritos asumieron que el desprendimiento prematuro de placenta salvo casos como hipertensión es imprevisible. Sin que en ningún momento se haya acreditado que de haber realizado un examen o reconocimiento se hubiera detectado la dolencia que es como acabamos se señalar un accidente imprevisto e imprevisible. Por ello el motivo ha de desestimarse pues se fundamenta y se hace desde un juicio ex post de lo sucedido y no ex ante del suceso, lo que no es adecuado para deducir el juicio de reproche normativo que conlleva una posible actuación imprudente, y por ello el se desestima el motivo.

Como igualmente se ha de desestimar el motivo subsidiario planteado y consistente en la aplicación de la falta de lesiones prevista en el articulo 617 Código Penal, lo que ha de hacerse sin mayor detenimiento pues afectando a un bien jurídico protegido distinto y no habiéndose formulado acusación alternativa en ningún momento anterior al respecto, su aplicación supondría quebranto del principio acusatorio que rige en nuestro sistema penal con la consiguiente indefensión para la Defensa ante esta nueva y sorpresiva imputación, formulada ex novo en esta alzada. En consecuencia se confirma la resolución recurrida.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Espina Carro en nombre y representación de la Acusación Particular ejercida por Dª Flor y Don Ángel , contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2.002 por el Juzgado de lo Penal n° Uno en asunto penal 119/01 debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con declaración de oficio las costas de esta apelación.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada el día de su fecha, doy fe.