Sentencia Penal Nº 453/2004, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 92/2003 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 92/2003

PROCEDIMIENTO ABREVIADO29/2003

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 FIGUERES

S E N T E N C I A Nº 453/04

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. JAVIER MARCA MATUTE

MAGISTRADOS:

D. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

En la ciudad de Girona, a veintiocho de mayo de dos mil cuatro

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 92/2003, dimanante de Procedimiento Abrevaido nº29/2003 del Juzgado de Instrucción nº7 de Figueres, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Silvio, nacido el 01/01/76 en Slimane (Marruecos), hijo de Elaide y Fatna, con NIE NUM000, con domicilio en PASEO000, NUM001 de Barcelona, en libertad provisional por esta causa de la que estivo privado del 28/012/02 al 16/01/03 representado por la Procurador Sra. Rosa Boadas Villoria y defendido por el Letrado Sr. Eva Barrientos Caballero, contra Víctor, nacido el 10/09/59 en Barcelona, hijo de Ramon y Mª Angeles, con DNI NUM002, con domicilio en la PLAZA000NUM003 de La Jonquera, en libertad provisional por esta causa de la que fue privado del 28/12/02 al 16/01/03, representado por e Procurador Sra. Elisenda Pascual Sala y defendido por el Letrado Sr. Montserrat Saavedra Herrera, contra Rodrigo, nacido el 07/03/73 en Larache (Pontevedra), hijo de Argimo y Abselam, con Pasaporte nº NUM004, con domicilio en Crta. DIRECCION000, NUM005, NUM003 de La Jonquera, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 1 al 8 de enero de dos mil tres, representado por el Procurador Sr. Joan Ros i Cornell y defendido por el Letrado Sr. Josep Vázquez Carrera y contra Juan Carlos, nacido el 01/01/78 en Marruecos, hijo de Mohamed y Rohme, con NIE, nº NUM006, con domicilio en la C/DIRECCION001, NUM007, NUM003 de La Jonquera, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 26/02/03 al 10/03/04, y por la que fue detenido el 25/02/03, representado por el Procurador Sra. Mª Angels Vila Reyner y defendido por el Letrado D. Jose Maria Pino Parera, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado de la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Figueres.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideró autores a los acusados Silvio, Víctor, Rodrigo y Juan Carlos, a tenor del art. 28.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena a cada uno de los acusados de OCHO AÑOS DE PRISION y MULTA de 15.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas de conformidad con el art.123 del Código Penal. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 374 del Código Penal, solicita el comiso de la sustancia intervenida, los teléfonos móviles marca Nokia, Alcatel y Ericsson intervenidos a los acusados y del vehículo BMW matrícula ....DDD intervenido al acusado Juan Carlos.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- Después de tenerse conocimiento en el mes de Diciembre de 2002 por Agentes de Policía Mossos d'Esquadra de que varias personas se estaban dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en las proximidades del Bar Toc, sito en la Calle Rec de La Jonquera, concretamente en la zona conocida como "los arcos", se estableció un servicio de vigilancia en los alrededores de dicho lugar durante los días 10 al 19 de diciembre de 2002 observando como de manera habitual era frecuentado por los acusados Víctor, Rodrigo y Silvio quienes ofrecían a terceras personas sustancias no determinadas a cambio de dinero.

SEGUNDO.- Que Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, en un día no concretado, pero próximo al 27 de diciembre de 2002, vendió a Esteban por el precio de treinta euros un envoltorio con una sustancia que analizada en el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultó ser cocaína con un peso neto de 0'470 gramos y una pureza del 71'9%. En el momento de su detención se le intervino 6'704 gramos netos de haschish, un teléfono móvil marca Nokia y 20 Euros fraccionados en 1 billete de 10 euros, y 2 billetes de 5 euros, no constando que dicho teléfono y dinero tengan relación con el delito.

TERCERO.- En fecha no concretada del mes de Diciembre de 2002, Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Ana María y al Testigo protegido número NUM003 a cambio de dinero, una cantdad indeterminada de haschish; asimismo, el día 28 de diciembre de 2002, cuando el acusado se hallaba en la zona de los arcos extrajo de una papelera un paquete con una sustancia de la que cortó un trozo entregándolo a una persona desconocida, siendo observado por los agentes de Policia-Mossos d'Esquadra quienes procedieron a su detención, inspeccionando de manera inmediata la papelera que se encontraba a poca distancia en la que localizaron un trozo de sustancia marronosa que analizada resultó ser haschish con un peso neto de 58'529 gramos, destinado para la venta.

Al ser detenido se le ocuparon tres envoltorios con una sustancia blanca que analizada se comprobó que era cocaína, teniendo un peso neto de 2'239 gramos, pureza del 19'8%, así como un teléfono móvil que no se acredita su relación con los hechos. Asimismo, practicada entrada y registro en su domicilio se intervino una pieza de color marrón, peso neto 27'492 gramos, que analizada se determinó era haschish, y la suma de 25 euros distribuidos en 1 billete de 10 euros y tres billetes de cinco euros, no habiéndose acreditado que el teléfono y dinero se hallen relacionados con los hechos.

CUARTO.- Que durante el mes de diciembre de 2002, Rodrigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en las proximidades del Bar Toc, de La Jonquera, en la zona conocida como "los arcos" realizó diversos actos de venta de cocaina y haschish, a cambio de dinero, a personas no identificadas, salvo la entrega efectuada a Ana María cuya cuantía no ha sido determinada, droga que procedía de las previas entregas hechas por el acusado Juan Carlos.

Cuando fue detenido se le intervino un bote de plástico con ocho envoltorios que contenía una sustancia en polvo que analizada resultó ser cocaína con peso neto de 5'557 gramos, pureza del 63'6%; un trozo de haschish de 52'931 gramos netos, destinado para la venta, así como un teléfono movil marca Sony Ericsson utilizado para establecer contactos con los compradores y la cantidad de 290 euros provinientes de las ventas de droga, distribuidos en 1 billete de 50 euros, 9 billetes de 20 euros y 6 billetes de 10 euros.

QUINTO.- Que durante el mes de diciembre de 2002, Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, en cantidad no determinada, facilitó a Rodrigo cocaína en dosis de 0'8 gr. para que éste procediera a su venta, recibiendo dinero por ello; que, asimismo en el curso de las investigaciones que continuaban los agentes de Policía-Mossos d'Esquadra, el día 25 de Febrero de 2003, procedieron al seguimiento del vehículo marca BMW, matrícula ....DDD, que era conducido por su propietario Juan Carlos, observando que a las 16'35 horas se dirigia hacia el vecindario de Canadal, llegando hasta una zona boscosa donde detuvo el turismo para bajarse, introducirse en el bosque y regresando con un envoltorio de color azul en la mano derecha; a continuación reanudó la marcha en dirección a La Jonquera llegando hasta un almacén situado cerca del Parque de Bomberos donde nuevamente se apeó del vehículo cogiendo otro paquete que se hallaba oculto bajo unas piedras, introduciéndose en el coche reanudando la marcha. En ese momento, los Agentes de Policía le dieron la orden de detención mediante señales acústicas y luminosas y el Sr. Juan Carlos lanzó dos paquetes por la ventanilla del acompañante que los Agentes de Policia localizaron a dos metros del turismo. Uno de los paquetes, de color azul, contenía en su interior 19 bolsitas de plástico con una sustancia que analizada resultó era cocaína con peso neto de 14'892 gramos y pureza del 41'5%; en el paquete marrón había una sustancia en polvo que después de analizarse quedó determinado era cocaína, teniendo un peso neto de 11'040 gramos pureza del 47'3% destinado todo ello para ofrecerlo a terceras personas a cambio de dinero. Se le ocupó el vehículo matrícula ....DDD utilizado para la comisión de estos hechos y un teléfono móvil marca Nokia, que no se acredita relación con los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, repecto de Víctor, Rodrigo y Juan Carlos; y de un delito contra la salud pública de de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal respecto de Silvio.

Dicho lo anterior, entraremos a analizar la actividad de cada uno de los acusados:

A) Víctor:

En relación a esta persona, no nos encontramos con una acción tan incierta como la posesión para el tráfico, en donde el elemento espiritual ha de ser deducido indiciariamente de otras circunstancias que tienden a objetivarlo, sino de un acto completo y consumado de venta, expresión principal que se integra en el verbo traficar, empleado por el precepto mencionado para definir una de las conductas sancionadas. No cabe pues la menor duda de que la venta de sustancia estupefaciente, por pequeña que sea la cantidad entregada, es un acto criminal que encuentra su acomodo jurídico en el art. 368 del Código Penal, pues la más reciente praxis jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de "lege ferenda", el "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad cuando ésta formalmente ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir de alguna manera la punibilidad (SSTS 21-6-2003, 4-7-2003 y 22-12-2003). Ahora bien, lo que se pone en duda por parte de la defensa es precisamente que esa transmisión, esa venta prohibida por la ilicitud del objeto haya sucedido en la realidad, es decir, que verdaderamente se haya podido probar que se produjo la transacción.

Y para ello contamos, con un elemento esencial para acreditar el acto de tráfico llevado a cabo por el acusado cual es la declaración del comprador Sr. Esteban quien, de manera categórica, reafirmó en el acto del plenario de que en una ocasión había comprado al Sr. Víctor medio gramo de cocaína por el precio de 30 euros. El segundo dato es quizá más transcendental, pues es objetivo y viene a corroborar el anterior, se trata del hallazgo en el bar de la sustancia estupefaciente vendida que fue identificada por el comprador en el sentido de que era la misma adquirida al Sr. Víctor habiéndose comprobado que su peso neto era de 0'470 gramos resultando coincidente con la cantidad obtenida en la transacción aludida. Y dicha manifestación, adquiera más visos de credibilidad y verosimilitud, desde el momento en que el testigo matizó en el acto del juicio las declaraciones efectuadas en sede policial y judicial acerca de que los acusados se dedicaban a la venta de droga, precisando que en realidad no lo sabía pero que se había visto presionado al suceder los hechos en las inmediaciones de su establecimiento lo que le hizo temer que pudiese afectarle negativamente, pero sin embargo, se mantuvo firme acerca de la adquisión de la cocaina facilitada por Víctor.

Por otro lado, los Agentes de la Policia durante los días 10, 11, 12 y 19 de diciembre de 2002, pudieron comprobar que el Sr. Víctor estuvo de manera asidua en la zona de los arcos manteniendo numerosos contactos con terceras personas, intercambiando objetos pequeños muy dificiles de identificar a distancia e incluso, en el visionado de las cintas grabación de las vigilancias llevado a cabo por el Juez Instructor (F.79) se aprecia uno de dichos intercambios con una mujer. Es evidente que la falta de precisión de lo que se transmitía impediria su condena, máxime cuando unicamente se le ha ocupado una pequeña cantidad de haschish que, a la vista del informe emitido por el Instituto de Toxicología, se evidencia que podria ser para consumo propio.

No obstante, la actividad que se constata en la vigilancia sirve para incrementar la convicción alcanzada por la Sala acerca del acto de venta llevado a cabo por el acusado, y, en consecuencia, la sentencia no puede ser sino condenatoria por acreditarse con total fehaciencia lo descrito en los hechos probados.

B) Rodrigo

En realidad la acreditación del delito que se le imputa y de su participación no plantea problema alguno por los motivos siguientes: Desde la primera declaración prestada en la fase instructora, mantenida en el acto del plenario, ha reconocido que durante el mes de diciembre de 2002, había realizado actos de venta de haschish y cocaina, aunque alegando que dado su condición de consumidor lo hacía para obtener dinero destinado a la adquisición de cocaina; incluso ha precisado la persona que se la facilitaba (el Sr. Juan Carlos). Fue reconocido en rueda de reconocimiento por la testigo Sra. Ana María como la persona que le había vendido droga, ratificándolo en el acto del juicio. Al ser detenido se le intervino ocho envoltorios con cocaina, preparados para la venta , un trozo de haschish de 52'931 gramos con el mismo destino y dinero proviniente de las ilícitas operaciones, así como en el teléfono móvil se comprobó un importante número de llmadas perdidas que permite afirmar era utilizado para la comisión de estos hechos. Todo ello es suficiente para acreditar de manera fehacientemente el relato de hechos probados, pero, también la Sala adquiere mayor convicción , aunque ello no seria para una certeza total de que el acusado llevaba a cabo los actos confesados, porque en las vigilancias policiales los días 11 al 19 de diciembre de 2002, los agentes observaron más de quince contactos con diversas personas, e incluso, a las 18'23 horas del día 19 vieron como de un coche matrícula francesa salía una persona que después de hablar con el Sr. Rodrigo, volvió al vehículo que fue interceptado por los Agentes nº NUM008 y NUM009, identificando a su ocupante como el SR. Fernando quien les entregó una pieza de haschish de 2x2x2cm. Además, en el visionado de las cintas por el Juez de Instrucción, en la del día 17-12, se señala que se aprecia con claridad que recibe dinero de una persona. Así pues, la sentencia debe ser condenatoria.

C)Silvio.

Este acusado ha negado haber llevado a efecto actos de venta de sustancias estupefacientes, pero ello ha quedado desvirtuado por las pruebas practicadas consistentes en que el testigo protegido nº NUM003 le reconoció sin duda alguna en la diligencia realizada por el Juzgado Instructor como la persona que hacía quince días ( en el més de diciembre) le había vendido haschish, ratificándolo en el juicio. La testigo Sra. Ana María le identificó en la diligencia de reconocimiento en rueda y en el plenario, como la persona a la que le había adquirido la misma sustancia estupefaciente. En las observaciones de vigilancia los agentes de Policía, además de contactar con diferentes personas, se aprecia que se dirige con frecuencia a una papelera para dejar y coger objetos, siendo precisamente en dicha papelera donde los Policías aprehendieron la pieza de haschish de 58'529 gramos de la que precisamente había cortado un trozo para entregarlo a una persona, lo que sí pudieron ver los agentes, ocupándole un cuchillo de cocina con el mango de madera que, sin duda, era utilizado para efectuar dicho corte y en el que se hallaron restos de sustancia marrón coincidente con el color del haschish. Asimismo, en su habitación se encontró otra pieza de la misma sustancia con un peso de 27'492 gramos, sin que se haya acreditado que era consumidor habitual. En definitiva, la Sala alcanza la convicción de su actividad ilícita y es condenado en cuanto a la cocaína ocupada, no ha quedado acreditado que dicha sustancia fuese destinada para la venta, tanto por que no se ha probado ningun acto llevado a cabo por el acusado acerca de la distribución de cocaína, y además debido a la escasa cuantía y que era consumidor, aunque no de manera habitual.

D) Juan Carlos

En este caso nos encontramos que en cuanto al tráfico será preciso determinar cuales son los actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal y respecto a la posesión con fines ilícitos como la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explicitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

En el acto del plenario el acusado ha reconocido la posesión de toda la sustancia que después de tirarla por la ventanilla fue encontrada por la policia, sin embargo la intención de traficar con ella a favor de terceras personas ha sido negada, alegando que era consumidor habitual.

Pese a ello, la Sala no da credibilidad a las explicaciones del acusado y considera, al contrario, que la cocaína estaba destinada a la venta a terceras personas, deducción esta que se halla autorizada a realizar al llegar firmemente a esta convicción apoyada en la existencia de diversos datos fácticos colaterales perfectamente compatibles con la conducta prohibida, y que a su vez, revelan con claridad la falsedad de su alegato exculpatorio.

En primer lugar, la cantidad poseida. En las SSTS 16-10-2000, 13-03-2000 y 16-10-2001, se señala que es preciso acudir a prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor ha venido señalando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaina, una linea jurisprudencial, manifestada en las SSTS 28-4-95 y 29-4-95, señalaban como dosis diaria de consumo la de dos gramos y han presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS 22-9-92, 5-10-93 y 19-4-93). No obstante, en la S. 21-12-00 se fijó el consumo diario de cocaína en un gramo y medio, de confomidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicologia, aceptado por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, señalando dicho Instituto que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Por último, la STS 13-3-2002 consideró que 24'22 gr. de cocaina superaban el acopio normal para el consumo y la de 22-10-2003 que la tenencia de 25 grs. de cocaina, constituye una cantidad de la que se entiende que cabe inducir el propósito de tráfico, aunque no concurran otras circunstanciancias puramente accidentales.

En este caso, la cantidad de cocaina aprehendida 25'932 grs se halla dentro de las parámetros establecidos jurisprudencialmente, que su actividad laboral y en consecuencia sus ingresos, no quedan acreditados fehacientemente ni siquiera por las manifestaciones de la Sra. Laura, que la droga la tenía oculta en dos lugares distintos alejados entre sí; que en uno de los paquetes se hallaron diecinueve bolsitas de plástico conteniendo la cocaina lo que ya permitía su inmediata distribución; que en el momento de ir a ser detenido por la Policía intentó deshacerse de la droga, todo lo cual permite afirmar que se hallaba preordenado el tráfico.

En segundo lugar, tenemos la afirmación del Sr. Rodrigo de que le facilitó durante el mes de diciembre de 2002, en varias ocasiones, entre 10 y 20 dosis de 0'8 gr para que a su vez las vendiese, como así ha reconocido.

En la SSTS 16-7-2002, se dice que "la doctrina de esta Sala - Sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre de 1998, 3 de febrero, 26 de julio, 17 de septiembre y 1 de diciembre de 1999, 30 de marzo y 5 de diciembre de 2000, 16 de julio de 2001, y 28 de enero de 2202 entre otras-, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos."

También es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha destacado (STC 153/97, de 29 de septiembre, reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/98, de 1 de junio, así como en otras posteriores) que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas, doctrina reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia 1451/98, de 27 de noviembre, de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo o 26 de julio de 1999, entre otras. Es decir que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable.

Como ha recordado el Tribunal Constitucional en sus sentencia de 17 de marzo de 2001, sobre el caso Marey, no puede definirse con precisión que ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como corroboración. Lo relevante es que la declaración del coimputado no constituya un dato probatorio aislado que comprometa al acusado en un hecho, sin que existan otros elementos probatorios ajenos al coimputado que también relacionen al acusado con el mismo hecho delictivo.

Lo único que se exige es que la declaración quede "mínimamente corroborada", o que se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore mínimamente su contenido, dejando a la causística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración -Tribunal Constitucional sentencia 77/2002 de 11 de marzo-.

La manifestación del coimputado Rodrigo tiene validez probatoria al estar garantizada la contradicción. pues las partes le pudieron interrogar en el plenario sobre la declaración incriminatoria que él prestó, a la que la Sala da credibilidad porque no existe móvil de autoexculpación, desconocia si se le iba o no a aplicar atenuante alguna y en todo caso reconoció su culpabilidad en los hechos respecto de los que aportó datos. Por otro lado, en las vigilancias policias se detectó a las 20'40 horas del día 16 de diciembre de 2002 la presencia en la zona de los arcos del vehículo BMW, matrícula ....DDD, propiedad del Sr. Juan Carlos que llegó a entablar conversación con el Sr. Rodrigo, ausentándose de aquel lugar y regresando a las 21'20 horas; presencia del vehículo matrícula ....DDD que se vuelve a producir a las 23'10 horas del mismo día, conducido por la misma persona, características del vehículo que ya habían sido puesto de manifiesto por el Sr. Rodrigo cuando manifestó que el Sr. Juan Carlos conducía un BMW de color gris.

Se ha pretendido acreditar que la cocaina intervenida a Juan Carlos, mediante una prueba pericial médica, que era consumidor habitual y que las dosis halladas eran para el autoconsumo. Y es evidente que no ha sido así, pues en el informe de fecha 5 de diciembre de 2003 emitido por la Médico del Centro Penitenciario de Figueres, Dª Edurne, solamente se hace referencia a aquello que le manifiesta el acusado, aclarando a su ingreso en dicho centro no se le hizo analítica, que los síntomas en la orina solo perduran dos días y que no hay ninguna prueba objetiva que demuestre era consumidor.

En definitiva, de todo cuanto antecede se acredita que Juan Carlos ha realizado actos de tráfico de sustancias estupefacientes y debe ser condenado.

SEGUNDO.- De los anteriores delitos resultan autores las personas indicadas en los apartados A), B), C) y D) del Fundamento anterior, por sus actos materiales y directos conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.- Concurre en Rodrigo la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal. La circunstancia ha de apreciarse como analógica por el hecho de que la confesión de la actividad delictiva realizada viene dada cuando el mismo es descubierto y detenido por los agentes policiales encargados de la investigación, de suerte que no se cumple con el elemento temporal de que dicha confesión se produzca antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable (STS 22-6-2001). No recae en este dato la existencia de la atenuación de su responsabilidad criminal sino en el hecho que junto con la confesión de su acción proporcionase datos para poder proseguir la investigación respecto de quien, en definitiva, le proporcionaba la droga. No puede ser considerada como muy cualificada, dado que la diferencia entre la muy cualificada o como general radica simplemente en la intensidad cualitativa de la misma, siendo en el presente caso que la colaboración del acusado se produjo cuando ya había sido descubierto.

No se puede estimar la atenuación de su responsabilidad criminal por la supuesta condición de consumidor de sustancias estupefacientes, por que la drogadicción como atenuante, implica o exige una incidencia en las facultades psíquicas del que la padece (SSTS 29-9-97, 12-5-99 y 21-10-2002) . Y la simple condición de drogadicto no constituye por sí sola causa legal de atenuación de la responsabilidad. La sentencia de 8-6-2000, citada en la 4-5-2001, 29-05-2001 y 21-10-2002, expone los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación, siendo de aplicación esta última circunstancia a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción, a los casos en que sufra un síndrome de abstinencia leve y cuando la imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo doctrina jurisprudencial constante la que repite que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar probadas en la causa de la misma forma que el hecho enjuiciado (STS 26-3-96), lo que es evidente que no sucede en este supuesto donde solamente es alegado, sin prueba alguna.

Sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto del resto de los acusados, puesto que siendo cierto que en el informe del Instituto de Toxicología se aprecia que Víctor es consumidor de haschish y marihuana, en modo alguno se acreditan los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial en orden a la aplicación de una atenuante de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que respecta a las penas a imponer, la Sala entiende, conforme al artículo 66 del Código Penal, no superable el mínimo de tres años de prision y multa de 30 euros para Víctor debido a la pequeña cantidad de la droga con la que traficó; tres años de prisión y multa de 600 euros para Rodrigo atendiendo a la apreciación de la atenuante analógica de confesión; tres años de prisión y multa de 300 euros para Juan Carlos atendido las características y peso de la droga ocupada, y un año de prision y multa de 400 euros para Silvio, al tratarse de haschis la droga destinada a la venta y su cuantía, siéndoles de abono el periodo en que estuvieron privados de libertad.

Para el calculo de las penas de multa la Sala ha tenido en cuenta el precio en el mercado, conforme a los criterios de la Oficina Nacional de Droga.

Procede de conformidad a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal la destrucción de la totalidad de la droga y cuchillo intervenido, así como la definitiva ocupación del telefóno móvil de Rodrigo y la suma de 290 euros, no siendo pertinente la intervención del vehículo ....DDD, propiedad de Juan Carlos porque el uso fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad (SSTS 28-4-97 y 23-2-98).

QUINTO.- Cada uno de los condenados sufragará una cuarta parte de las costas causads de conformidad a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR al acusado Víctor como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 30 Euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR al acusado Rodrigo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 600 Euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR al acusado Juan Carlos como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 300 Euros, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR al acusado Silvio como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA de 400 Euros, con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Será de abono para todos los acusados, el periodo en que estuvieron privados de libertad y se decreta la destrucción de la totalidad de la droga y cuchillo intervenido así como la definitiva ocupación del teléfono movil de Rodrigo y de la suma de 290 euros.

Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal dedúzcase testimonio de las declaraciones del testigo protegido número dos por si fueren constituvos de un delito de falso testimonio, remitiéndose al Juzgado de Guardia.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D.JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo dia de su fecha; doy fe.