Sentencia Penal Nº 453/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 159/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 453/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 159/2008

P.ABREVIADO NÚM. 401/2007

En la ciudad de Cádiz a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Eugenia . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Plácido

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 23/6/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo ABSOLVER y ABSUELVO A Plácido de los delitos de los que se le acusaba y que se relacionan en el Antecedente de Hecho tercero de esta resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Eugenia y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

"Se declara como probado que el acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, está actualmente divorciado de Eugenia , con la que tiene tres hijos, todos menores de edad.

El día 20/11/06 sobre las 14:47 horas, Eugenia compareció en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Jerez de la Frontera denunciando que, sobre las 13:30 horas, mientras se encontraba en el interior de su vehículo en el aparcamiento de "Centro Docentes Ciudad de Jerez de la Frontera", en la Bda. del Pago San José de Jerez de la Frontera, se acercó a ella el acusado, quien le dijo: "no te doy los niños porque no me da la gana y como no te vayas de casa te tengo que matar".".

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene a Plácido por los delitos de amenazas leves del artículo 171. 4 y 5 del Código Penal y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del mismo Código , imponiéndole las penas interesadas por la acusación particular en su escrito de acusación elevado a definitivo en el plenario. Alega error en la apreciación de la prueba, en cuanto la sentencia recurrida no ha valorado correctamente la testifical prestada por la Sra. Eugenia . Que la sentencia considera que en la denuncia formulada por la Sra. Eugenia pudiera existir un ánimo de resentimiento, enemistad o venganza, pues se vislumbra una disputa encarnizada sobre la custodia de los hijos y el uso del domicilio familiar, a lo que objeta que ella es la persona que tiene atribuida tanto la guardia y custodia de sus dos hijos menores como el uso y disfrute del domicilio familiar y por tanto la lucha o pelea encarnizada la mantiene el señor Plácido que se resiste o revela ante el uso atribuido a la apelante del domicilio familiar. Que de los informes periciales psicológicos se concluye que el padre utiliza a los hijos como arma arrojadiza contra la madre, en especial a la mayor Regina , enfrentada con su propia madre. Que no puede tacharse apriorísticamente la denuncia de la Sra. Eugenia como de espuria, pues ni es ese el ánimo que le mueve, ni existe prueba de ello. Que el mismo juzgador a quo descarta que la declaración de la víctima sea verosímil, al concluir que no tiene lógica acudir al colegio a las 9,30 horas para ver si los niños habían sido llevados al mismo por el señor Plácido , y regresar nuevamente a las 13,30 horas sabiendo que los niños no habían entrado al colegio por la mañana; sin embargo el director del colegio ha confirmado la presencia de la señora Eugenia en el colegio tanto las 9,30 horas como las 13,30 horas para verificar si los hijos habían estado en el colegio ese día, puesto que el señor Plácido los tenía consigo y no los había devuelto a la madre cuando correspondía. Que lo que sí está claro es que la señora Eugenia a la hora del incidente estaba en las proximidades del colegio y no donde el señor Plácido estaba trabajando, puesto que la las 13,30 horas había estado hablando con el Señor Director del Centro y el don de la ubicuidad todavía no lo tiene su mandante. En cuanto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo, considera que se alude a la imparcialidad del testigo presentado por la defensa, compañero de trabajo del acusado, pero el mismo no presenció el incidente que se denuncia y por tanto sus aportaciones en modo alguno pueden beneficiar al acusado. El segundo de los testigos es la hija mayor del matrimonio, Regina , la cual está enemistada y enfrentada con la madre desde hace meses, vive con el padre (quien tiene la guarda y custodia), y ha formulado varias denuncias en contra de la señora Eugenia a pesar de su corta edad, por lo que su testimonio carece de veracidad y credibilidad ya que está mediatizado e influenciado por los intereses del padre, y en cualquier caso únicamente manifestó que el señor Plácido la recogió del Instituto a las 13,40 horas y la dejó en casa a las 14,00 horas, lo que significa que tampoco pudo presenciar el incidente entre víctima y agresor. Que lo cierto es que la señora Eugenia sobre las 13,30 horas se encontraba en las inmediaciones del colegio donde cursan estudios sus dos hijos menores, que el señor Plácido salió de su trabajo las 13,30 horas dirigiéndose a recoger a la hija mayor al Instituto y que durante el trayecto, pasando cerca del colegio se encontró con la señora Eugenia dentro del coche, y se acercó brevemente hasta la misma, amenazándola. Que así, la declaración ofrecida por la Sra. Eugenia reúne los requisitos a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo para otorgar valor probatorio a la declaración de la única testigo-víctima en el ámbito de la violencia de género, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, procediendo se condene al señor Plácido en los términos interesados. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Entiende que se ha contado únicamente con el testimonio de la víctima sin ningún otro tipo de corroboración periférica, testimonio que puede resultar viciado por la existencia de un ánimo de resentimiento, enemistad o venganza, como afirma la sentencia, y además se ha contado con el testimonio de otro testigo, hija común, que corroboraba la versión exculpatoria del acusado.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 de julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia. Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril. Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria . El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

Pues bien, en el presente caso, las únicas pruebas practicadas son de carácter personal (las declaraciones de las partes y la testifical), no habiéndose practicado ninguna en esta instancia, por lo que la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia, valoración que no solo no se aprecia errónea, sino, por contra, absolutamente correcta y ajustada a las reglas de la lógica, en cuanto no concurren corroboraciones objetivas de carácter periférico de los hechos denunciados, mientras la versión del acusado se ve apoyada por la declaración de un compañero de trabajo y por la propia hija mayor de ambos ex cónyuges. En consecuencia, entendiendo absolutamente correcta la valoración de las pruebas realizada por el Juez de instancia, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.