Sentencia Penal Nº 453/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 274/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 274/11

Proc. Origen: PAB 50/10

Jdo. de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Apelante/s: Agustina

Procurador/a Sr/a.: Atela Arana

Abogado/a Sr/a.: San Millán Arístegui

SENTENCIA Nº 453/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a dos de junio de dos mil once.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 274/11, dimanante del Procedimiento Abreviado 50/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , en la que figura como acusada Felicidad , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Iglesias Villada y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Aguirre Arroita, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular Agustina , parte que comparece con el Procurador Sr. Atela Arana y el Letrado Sr. San Millán Arístegui.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 15 de octubre de 2010 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Quedan probados y asi se declaran los siguientes hechos:

" Torcuato falleció el día 23/10/2005. A su fallecimiento era titular de dos cuentas en la BBK : la cuenta nº NUM000 con saldo de 1465 euros y la cuenta nº NUM001 con un saldo de 24.048,2 euros. Esta última cuenta se había abierto el día 26/10/04 con un saldo de 26.353,64 euros y en ella figuraba como autorizada su hermana Felicidad .

El día 9/06/04 Torcuato había solicitado un préstamo por importe de 15.000 euros a pagar en un plazo de cinco años y con un interés del 7,49 %. Ese préstamo fue entregado al primo del Sr Torcuato , Anton que se comprometió verbalmente a hacer mensualmente los ingresos correspondientes en la cuenta de cargo ( cuenta nº NUM000 ).

Torcuato estaba separado hacia 19 años y tenía una hija llamada Agustina con la que no tenía apenas contacto desde los tres años, reanudando el contacto con su padre los días previos a su fallecimiento. Torcuato falleció sin hacer testamento, por lo que su hija Agustina fue declarada única heredera de sus bienes.

Dos días después de su fallecimiento, la acusada , ocultando a la entidad bancaria la realidad del fallecimiento de Torcuato , realizó las siguientes operaciones en la cuenta nº NUM001 de titularidad de su hermano: ordenó la cancelación del crédito pendiente de pago destinando a esta operación la cantidad de 11.741,81 euros y se reintegró en su propio beneficio de la suma restante de 12.308,22 euros.

La acusada entregó a Agustina únicamente la libreta correspondiente a la cuenta nº NUM000 con saldo de 1465 euros .

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

" QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Felicidad del delito de apropiación indebida por el que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas ".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Agustina con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo es objeto de apelación por la representación de la acusación particular ejercida por Agustina , adhiriéndose el Ministerio Fiscal.

Tanto la acusación pública como la particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida. No suscitándose mayor controversia sobre la prueba de aquéllos, reconocidos por la acusada, la juzgadora ha entendido, no obstante, que han de entenderse constitutivos de un delito de estafa, con la consecuencia de la absolución por impedir el respeto al principio acusatorio una condena por este delito que no puede considerarse homogéneo con el anterior.

El recurso de apelación no pone esto último en cuestión, acepta esa heterogeneidad y también que en caso de merecer los hechos esa calificación la consecuencia habría de ser la absolución, pero insiste en su pretensión inicial de que se aprecie la comisión de un delito de apropiación indebida.

SEGUNDO .- Esa es, por tanto, estrictamente, la cuestión que ha de ser objeto de análisis en esta alzada, la relativa a la determinación de la calificación jurídica correcta. El escrito de recurso establece con claridad cuáles son los puntos que han llevado a la sentencia apelada a la opción por el delito de estafa: la acusada dispuso de los fondos depositados en la cuenta sin título alguno que la habilitara para ello (1), para conseguirlo, tuvo que ocultar a la entidad bancaria la realidad existente en el momento de la disposición, la noticia del fallecimiento del titular (2), resultando evidente que de haberse manifestado la verdad a la entidad bancaria se le hubiera denegado la disposición, a menos que hubiera demostrado su condición de heredera (3).

Con base en estos argumentos, que el apelante, en realidad, no cuestiona y que, en efecto, parecen incontrovertibles, se llega a la conclusión de que lo que el elemento predominante y determinante en la actuación de la acusada fue el engaño, mucho más que una hipotética defraudación de confianza derivada de un título de administración o custodia de los fondos bancarios que no llega a adivinarse con claridad una vez producido el fallecimiento del titular de la cuenta.

Lo que sucede es que, esgrimiéndose en apoyo de estos argumentos, además, una resolución de nuestro Tribunal Supremo que va por el mismo camino, el escrito de recurso se ha preocupado más de incluir en el debate otras resoluciones, de Audiencias Provinciales y alguna incluso del Tribunal Supremo, que optan por la solución contraria, que de rebatir con otros argumentos que puedan ser considerados de mayor peso que los de la sentencia apelada en la resolución de la cuestión jurídica que se eleva a nuestra consideración.

Así las cosas, la Sala va a acoger la solución final aplicada en la sentencia: en primer lugar, porque, en efecto, no se proporcionan otros argumentos que han de prevalecer sobre los razonados y razonables que ya hemos visto; en segundo lugar, porque siendo las partes acusadoras conocedoras de los efectos del principio acusatorio, tuvieron en su mano la posibilidad de evitar la situación que se ha producido recurriendo a una calificación alternativa, hipótesis que pudieron perfectamente plantearse; en tercer y último lugar porque el tratamiento jurisprudencial conduce a la misma conclusión.

Partiendo de que la situación en las Audiencias Provinciales, como suele ser normal, ofrece una mayor variación (frente a las sentencias citadas en el escrito de recurso puede citarse, por ejemplo, la SAP Alicante Secc. 3ª, 741/2010, de 18 de noviembre ), dentro de las sentencias más recientes, la acusación particular recurrente cita dos, la STS 669/2007, de 17 de julio , y la STS 97/2006, de 8 de febrero. La primera de estas resoluciones, sin embargo, no es exactamente aplicable al supuesto en el que nos encontramos, encontrándose en su fundamentación jurídica la matización de que no se trata de un supuesto de disposición post mortem de los fondos de una cuenta bancaria: en el caso enjuiciado, se trataba de una extracción de fondos por persona autorizada, encargada de la administración de la cuenta, antes del fallecimiento del titular.

Posteriormente a estas dos resoluciones, nos encontramos con la STS 494/2008, de 11 de julio , que considera hechos idénticos a los aquí objeto de enjuiciamiento constitutivos de un delito de estafa. Posteriormente a esta resolución se dictó la STS 997/2009, de 9 de octubre , que es la citada en la sentencia apelada, que se decanta por la misma solución y que tiene el valor, además, de hacerlo descartando la calificación por un delito de apropiación indebida y barajando ambas opciones, lo que no sucede en otros pronunciamientos:

" En el caso ahora juzgado cabe proclamar, como en los de las sentencias que citamos, la ilicitud de la disposición en exclusiva. Pero el método seguido para la ilícita disposición por los acusados difiere de los allí examinados. Concordamos pues con la sentencia de instancia en que concurre un engaño al ocultar los acusados que ha desaparecido su título de disposición anterior al fallecimiento de su padre. Este no podía facultarles disposiciones para después de su fallecimiento. Y ello sin entrar a examinar el alcance y validez de la autorización para tales disposiciones en vida del causante, dada la naturaleza ganancial -al menos en parte- de los saldos bancarios. Y el engaño se integra también porque al ocultar el fallecimiento del titular de la cuenta en que se llevan a cabo los reintegros, esa ocultación lo es también de la nueva titularidad y, con ella, nuevo régimen de disponibilidad de los fondos ".

En conclusión, la tesis de la sentencia apelada encuentra confirmación en la doctrina jurisprudencial más reciente y dedicada con mayor precisión a la resolución del problema de la calificación jurídica en estos supuestos. Un elemental criterio de prudencia, consecuencia en cierto modo, también en este caso, del principio in dubio pro reo , ha de llevarnos a la misma conclusión que las acusaciones tuvieron en su mano evitar, acordando la absolución a pesar de ser conscientes de la ilicitud del acto cometido por la acusada cuya reparación habrá de ser instada en sede jurisdiccional civil, ello incluso a pesar de que esta misma Sala, en una resolución antigua, la 63/2004, de 21 de septiembre, optó por penar por el delito de apropiación indebida (en este caso sí había calificación alternativa) en un supuesto con similitudes con el presente, en una estimación que, a la vista del devenir posterior de la doctrina del Tribunal Supremo, ha de considerarse superada.

El recurso, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Agustina contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo en la causa 50/10 , antecedente del presente Rollo de Apelación 274/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.