Sentencia Penal Nº 453/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 324/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2012-0006608

APELACION PROCTO. ABREVIADO - 000324/2012 -E

Procedimiento Abreviado - 000261/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE VALENCIA

Instructor: Jdo. de Instrucción nº 17 de Valencia

Procedimiento: Diligencias Urgentes 62/12

Fiscal: Iltmo. Sr. D. VICTOR MONTES GARCIA

SENTENCIA Nº 000453/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

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En Valencia, a trece de septiembre de dos mil doce.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2012, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE VALENCIA en el Procedimiento Abreviado con el numero 000261/2012, por delito de Quebrantamiento de Condena contra Valle

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, el Ministerio Fiscal y Valle , representado por el Procurador/a de los Tribunales D/Dª CARMEN LIS GOMEZ bajo la dirección del Letrado/a D./Dª MIGUEL CATENA SALMERON; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D/.Dª JESUS Mª HUERTA GARICANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:" Probado y así se declara que el acusado Valle , mayor de edad, de nacionalidad argelina, y en situación regular en España, ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 3 de junio de 2010 y 18 de enero de 2011, por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, y por otro delito de lesiones en el ámbito familiar en sentencia de fecha 9 de marzo de 2011, por el que se le condenaba a la pena de un año de prisión, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros a su ex compañera sentimental Dª Carina , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar donde se encuentre, y de comunicarse por la misma por cualquier medio, por un periodo de tres años, que empezó a cumplir el mismo día 9 de marzo de 2011, habiendo sido requerido personalmente el acusado para el cumplimiento de dicha pena accesoria, haciéndole saber que la misma se extinguía el 7 de diciembre de 2013, todo ello bajo apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de condena si la incumpliere; pese a todo lo anterior y conocer la vigencia de dicha pena, sobre las 16,30 horas del día 11 de mayo de 2012, se encontraba en la calle Cuba de Valencia, sentado en un banco, en compañía de Dª Carina , su ex compañera sentimental, y posteriormente se alejaron del lugar andando en paralelo, siendo sorprendidos en ese momento por efectivos de la Policía Nacional."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Valle , como responsable directamente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y comunicación por parte de la víctima, como muy cualificada, a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la representación de Valle se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el acusado, condenado en la instancia como autor de un de quebrantamiento de condena, lo es por error en la valoración de la prueba.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 28/02/98 , "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio. 3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la juzgadora "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, adecuadamente valorada.

Se defiende en el recurso que en el caso enjuiciado no concurre el elemento subjetivo, dado que el acusado no tenía voluntad de quebrantar la pena, en la medida en que fue la mujer la que se acercó al acusado de manera sorpresiva para hablar y a pesar de la insistencia de éste para que se fuera y los intentos de evitarla no pudo hacer nada para eludir la presencia de la citada, encuentro que duró apenas uno o dos minutos y que fue visto por agentes de policía.

El dolo es la conciencia y voluntad de infringir el precepto legal que en este supuesto impone una determinada conducta, la de no comunicarse con la protegida ni acercarse a la distancia que se marca en la sentencia, y esa conciencia y voluntad de quebrantar la pena aparece en el relato fáctico cuando se declara que el acusado y su ex compañera estaban sentados en un banco y que después se marcharon del lugar andando en paralelo. Si bien en los fundamentos de derecho se hace referencia a que fue la mujer la que se acercó esta circunstancia no altera ni tiene relevancia a los efectos del delito objeto de acusación y posterior condena.

Haremos mención también a la sentencia del Tribunal Supremo de 21/10/10 en la que se planteaba en el recurso la posibilidad de comisión de un delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento, o prohibición de aproximación, cuando es la propia víctima la que accede voluntariamente a esa situación. El Tribunal Supremo dice: "Alegación que, no obstante, al margen de su improcedente planteamiento al efectuarse por vez primera ante este Tribunal, ni puede ser acogida por la existencia de Resoluciones precedentes de este Tribunal que excluyen la posibilidad del delito en las circunstancias referidas, puesto que dichas Sentencias se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas Resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de Noviembre de 2006, 19 de Enero y 28 de Septiembre de 2007ó 30 de marzo de 2009".

En el delito de quebrantamiento de una pena o medida de prohibición de aproximación, el elemento subjetivo viene dado, primero, por el conocimiento de dicha prohibición y, segundo, por la presencia voluntaria en el lugar afectado por ella. Ninguna de estas circunstancias se cuestiona en este caso, dado que el acusado conocía la pena que estaba cumpliendo y a pesar de ello no tuvo inconveniente de estar en compañía de la persona a la que no se podía acercar. Es ese sentido el agente de policía que declaró en el plenario vino a ratificar los extremos fácticos plasmados en el atestado, esto es, que el acusado y víctima estaban sentados en un banco conversando y que poco después fueron vistos caminando por la vía pública. Sin perjuicio de que fuera la mujer la que tomara la iniciativa, lo cierto es que el acusado se avino a estar en su compañía, quebrantando, en consecuencia, la pena impuesta en sentencia. En definitiva, el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, por infracción de ley, también recurre la sentencia de instancia al estimar que se aplicó de forma indebida la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la atenuante de análoga significación, por todas STS 575/2008 de 7 de octubre , parte de atender a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie. Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas, si bien, a partir de la reforma del Código Penal operada por la LO 5/10, la atenuante de dilaciones indebidas tiene regulación y autonomía propia en el artículo 21.6ª del Código Penal .

Conforme a los hechos que se declaran probados no hay el menor dato para poder afirmar existente la atenuante analógica apreciada. En el relato histórico se narra que el acusado y la mujer estaban sentados en un banco y que posteriormente se alejaron del lugar andando en paralelo. El que fuera la compañera la que tomara la iniciativa del encuentro tampoco es motivo para apreciar la atenuante aplicada cuando no concurre dato o circunstancia alguna para apreciar esa analogía en los términos exigidos por la jurisprudencia. El recurso, por tanto, hay que estimarlo y no apreciar, en el proceder del acusado, circunstancia modificativa de la responsabilidad, procediendo, por ello, imponer la pena de seis meses de prisión.

TERCERO.- Que no resulta procedente efectuar especial declaración en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de D. Valle contra la sentencia nº 243/12, de fecha 05/06/12, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado 261/12.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, en el sentido de condenar al acusado Valle como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sin concurrir circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas de la primera instancia, con declaración de oficio de las costas derivadas del recurso interpuesto

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.