Sentencia Penal Nº 453/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 170/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 170/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 294/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 453 /2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Sáez Silvestre, en nombre y representación de D. Celso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 25 de julio de 2012 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de julio de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' UNICO. En la madrugada del día 26 de febrero de 2012, el acusado Don Celso y al acusada DOÑA Consuelo , actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio abordaron a la denunciante Doña Fidela , cuando esta caminaba por la calle San Raso de la capital, de manera que Celso la sujetó por el cuello desde la espalda y la hizo caer al suelo, lo que hizo para arrebatarle el bolso con el que abandonó el lugar. Mientras esto sucedía la acusada Consuelo permanecía observando hasta que aprovechó la acción de Celso para tomar una chaqueta de la denunciante con la que también abandonó el lugar.

El bolso de la Sra Fidela contenía varias prendas de ropa, una plancha para el pelo y un paquete de tabaco, efectos que, junto con la chaqueta sustraída no han sido recuperados y cuyo valor no se ha determinado.

El acusado DON Celso , ha sido condena do entre otras por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 25 de Madrid, firme el 29 de julio de 2009 , como autor de un delito de robo con fuerza intentado, a pena de un año y dos meses de prisión, sustituida por multa pagada el 7 de enero de 2011.

El acusado Celso sigue tratamiento no especificado en el CAD de Vallecas dese fecha que no consta sea anterior a febrero de 2009. La acusada Doña Consuelo estaba al tiempo de los hechos ebria sin que resulte probado que dicha circunstancia disminuyera su capacidad para comprender el alcance antijurídico de su conducta ni para obrar conforme con esta comprensión.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Celso 8 alias Sergio y Carlos Alberto ) en concepto de autor de un delito de robo con violencia precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a la acusada Doña Consuelo , en concepto de autor de un delito de robo con violencia, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con las accesorias legale s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, por el Procurador D. Carlos Sáez Silvestre, en nombre y representación de D. Celso . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y fue impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 23 de abril de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 8 de julio de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa se invoca como primer motivo de recurso el quebrantamiento de forma y de las garantías procesales al haberse denegado por el Juzgado de lo Penal la práctica de la prueba pericial consistente en que se realizase un informe pericial respecto de la adicción del ahora recurrente a sustancia estupefaciente, el tipo de sustancias a la que es adicto, tiempo de adicción y la evolución de la adicción a las drogas; esta prueba se indica que fue propuesta como cuestión previa al inicio del plenario y fue denegada formulando la oportuna protesta. Se invoca el derecho de defensa.

Este motivo de recurso no puede prosperar, no se han vulnerado las garantías procesales invocadas.

Se comprueba que la parte ahora recurrente con asistencia letrada, estuvo personado en actuaciones desde el primer momento, cuando el recurrente fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido; desde entonces y hasta la celebración del juicio oral nada propuso, ni siquiera en el escrito de conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

Establece el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa; seguidamente a instancia de parte, el juez o tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca del, entre otras cuestiones que se mencionan, contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto.

La prueba propuesta por la parte ahora recurrente no se podía practicar en el acto como condiciona el precepto legal señalado.

El medio probatorio que se solicite con amparo en dicho artículo, ha de ser factible de realizarse, sin más, en dicho acto oral; por tanto, dado que la parte apelante no solicitó su práctica en el escrito de conclusiones provisionales, no puede, válidamente, pretender que una prueba no practicable en el mismo acto del juicio oral sea admitida. Este motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el escrito de recurso de apelación se argumenta como segundo motivo de recurso la vulneración del artículo 24 de la Constitución sobre la presunción de inocencia y que se ha producido error en la apreciación de las pruebas considerando que el Magistrado-Juez a quo no explica por qué ha llegado a la conclusión de que el acusado fue la persona que sujetó por el cuello desde la espalda e hizo caer al suelo a la denunciante; el funcionario de policía NUM000 declaró que estaba hablando con la víctima y apareció la acusada por el lugar en estado ebrio y que ante el reconocimiento de la víctima de que esa mujer era la que había participado en el hecho procedieron a identificarla y que ni se la detuvo; la acusada en el juicio negó que identificara al acusado ahora recurrente mientras que las posteriores gestiones de localización e identificación fueron realizadas por otros funcionarios que no comparecieron a la vista; esta parte también estima que ha habido contradicción entre lo manifestado por la denunciante y el policía comparecido al juicio sobre el momento y circunstancias en que se identifica a la acusada y como quiera que no se han encontrado efectos de la víctima en posesión del acusado que fue detenido días después de haber ocurrido los hechos, considera que no está acreditada su participación en estos hechos, ha habido error del juzgador al apreciar el testimonio de la víctima del delito de robo con intimidación por parte del acusado condenado, testimonio que no resulta verosímil y discute la identidad del autor de los hechos a la vista del reconocimiento fotográfico realizado y lo declarado en el juicio por la denunciante.

Por último, también se indica que se ha cometido infracción de precepto legal porque considera que nos encontraríamos en presencia del delito del artículo 242.3 del Código Penal cuya aplicación interesa con adecuación de la pena impuesta.

Termina el escrito de recurso de apelación solicitando se dicte sentencia absolutoria, o en su caso se celebre nuevo juicio compuesto por Magistrado distinto del sentenciador o se condene al recurrente por el delito previsto en el artículo 242.3 del Código Penal .

TERCERO.- A la vista de tales alegaciones, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, el Magistrado-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio de la víctima de estos hechos junto con la declaración testifical del funcionario Policía Municipal con carnet profesional NUM000 que compareció a la vista, junto con las diligencias de reconocimiento realizadas durante la fase de instrucción y la seguridad mostrada por la víctima sobre la autoría del acusado, dado que dicho juzgador consideró que la declaración exculpatoria de los acusados había quedado puesta en evidencia por las manifestaciones del funcionario policial y la irrelevancia de la falta de recuperación de los efectos sustraídos dado que hubo tiempo suficiente para ocultarlos o desprenderse de ellos.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; el Magistrado-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada. El Magistrado-Juez a quo ha hecho un juicio de credibilidad y razonabilidad cabal y exhaustivo, además de coherente, sensato y ajustado a las máximas de experiencia

No obstante, visionada la grabación del juicio, se comparten las apreciaciones del juzgador a quo; la perjudicada por estos hechos declaró que vio a los dos acusados que bajaban y el acusado se tapaba la cara y nota que le agarran por el cuello y como pudo le quita los brazos, se tira al suelo, la acusada miraba y estaba viendo todo lo que hacía su novio, el acusado la cogió la bolsa y se fue corriendo para arriba y la acusada cogió su chaqueta y se fue corriendo tras él; la declarante se dio la vuelta y llamó a su padre y luego la vio a ella, a la acusada que bajaba por la Avenida de la Albufera por la acera de enfrente, la paró y llamó a la policía; sabía que eran novios porque bajaban juntos y luego la dijeron que eran novios; fue él quien la cogió por el cuello, se cayeron los dos al suelo, se fueron juntos los dos acusados para arriba y luego la vio a ella a los quince o veinte minutos, bajaba la acusada sola y llamó a la policía, está segura que era ella; al acusado le vio cuando estaba en el suelo y de pié estaba la acusada la vio, cuando la vio luego ya no llevaba nada, iba deprisa y la declarante le dijo a su novio que creía que era ella, la denunciada dijo que se iba y la declarante la agarró por el brazo, no sabe lo que tardó la policía, bajaba un coche de policía y le pararon; preguntada sobre el reconocimiento fotográfico efectuado en Comisaría la perjudicada declaró que la enseñaron, le dijeron directamente si él era esa persona con una sola foto, bueno no, la enseñaron cuatro o cinco fotos de personas diferentes, la enseñaron todas las fotos y la preguntaron que cuál de todas esas personas era la que le había agredido; en la rueda reconoció al chico estaba segura, en la rueda estaban personas de las mismas características, está segura, recordaba la misma cara del que la tenía a ella en el suelo, la llamó la atención los ojos, no había nadie más en la calle, en ese momento, si dijo como iba vestida la acusada aunque en el acto del juicio declaró que ya no sabía decir cómo iba vestida la acusada, dijo la declarante que no había participado y que estaba segura que eran ellos.

Por lo expuesto, la declaración de la perjudicada fue convincente, vio la cara al acusado aunque también le llamaron la atención los ojos; el reconocimiento fotográfico se hizo con varias fotografías y, en cualquier caso el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción fue con seguridad, en el propio acto del juicio confirmó que estaba segura que habían sido los dos acusados.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, ésta es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable del delito investigado; mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva; también ha señalado la jurisprudencia ( STS 1230/1999 y 28.11.2003 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del juez de instrucción, del secretario y del letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del tribunal pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación.

En fin, la autoría del acusado está acreditada sin ningún género de dudas por la víctima a través de la diligencia de reconocimiento en rueda confirmado sin lugar a dudas en el acto del juicio oral.

Por otra parte, el relato del funcionario de policía municipal a pesar de lo que dice la recurrente es compatible con la declaración de la perjudicada en lo relativo a las circunstancias de la identificación de la acusada; la perjudicada estaba con su novio y habían retenido a la acusada porque se quería ir, la víctima cuando ve próximo un vehículo policial se acerca a los policías y les relata lo ocurrido, lo que es compatible, obviamente, con que la acusada -cuyo recurso fue examinado hace meses- no estuviera inmediatamente junto a la perjudicada sino muy cerca como dijo el agente, el recorrido era muy corto, estaba al otro lado de la vía, este agente confirmó que al principio la acusada decía que no sabía nada pero luego les dijo, les facilitó los datos de su pareja, les facilitó los domicilios, aunque fue otra patrulla la que fue al domicilio de la madre de la acusada, pero el nombre lo facilitó la acusada en el lugar donde ocurrieron los hechos, al final acabó diciendo la acusada que ella no había tenido nada que ver pero que sí había pasado y como quiera que la denunciante dijo que la acusada no había participado activamente (no hay que olvidar que el recurrente es el acusado y, además, que la acusada según los hechos probados, actuando con el acusado de común acuerdo, permaneció observando la conducta del acusado aquí recurrente y aprovechó la acción de dicho acusado y cogió la chaqueta de la perjudicada y abandonó del lugar) por eso no la detuvieron.

Por lo expuesto, se han practicado pruebas de cargo bastante a efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo dado que en virtud del mismo está vedada la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, cosa que no ocurre en el caso presente a la vista de la convicción alcanzada de la participación del acusado en estos hechos, teniendo en cuenta el material probatorio aportado que ya sido expuesto y analizado.

CUARTO .- También la parte recurrente propone que se aplique el tipo atenuado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal aunque con mayor exactitud deberá referirse al artículo 242.4 en su redacción según Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio . El motivo debe ser desestimado.

El examen de las actuaciones permite constatar que el fundamento del motivo que ahora nos ocupa es una cuestión nueva en esta segunda instancia, no formulada en la primera instancia de la presente causa. Conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 26 de abril de 2002 , dicha cuestión nueva debe ser desestimada, pues no se planteó en el momento procesal adecuado para que el Juez de la primera instancia, cuya resolución es objeto del recurso que ahora nos ocupa, la hubiere resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la práctica de la prueba correspondiente; es decir, respetando los principios procesales del proceso penal de contradicción y congruencia, de forma que, tal y como se ha planteado la cuestión nueva, si este Tribunal procediera a resolver sobre el fondo de dicha cuestión, supondría decidir por primera vez la misma y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni tampoco aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia recurrida, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con la cuestión nueva; y sin que la cuestión nueva objeto del presente rollo se refiera a las dos únicas excepciones jurisprudencialmente admitidas a la doctrina general que se acaba de exponer, cuales son: que se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y que se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite del recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, cosa que no ocurre en el caso presente.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Sáez Silvestre, en nombre y representación de D. Celso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 25 de julio de 2012 en la causa citada al margen, y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.