Sentencia Penal Nº 453/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 359/2014 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0006984

Procedimiento Abreviado 359/2014 (4)

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 7127/2013

ROLLO PENAL Nº 359-14

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 33 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7127-13

SENTENCIA Nº 453/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a 5 de mayo de 2014.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa 359-14 seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción 33 de Madrid por delito contra la salud pública; contra Teresa ,nacida en Colombia el NUM000 -84 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 19-11-13.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a Teresa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusieran las penas de CINCO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 10.000 euros y costas, así como el comiso y destrucción de la droga incautada.

SEGUNDO-La defensa del acusado en igual trámite alegó la concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad y la atenuante analógica muy cualificada de adicción a la cocaína.

PRIMERO.-Sobre las 11,05 horas del 19 de noviembre de 2013 Teresa fue detenida en el aeropuerto Madrid-Barajas cuando pretendía tomar un vuelo a Santa Cruz de Tenerife ocultando entre sus ropas cuatro paquetes de cocaína, con el siguiente peso, pureza y precio:

88 grs con pureza de 11,3% valorado en 1462,68 euros

74 grs con pureza de 10,3% valorado en 1136,46 euros

72 grs con pureza de 26,4% valorado den 2834,14 euros

162 grs. Co pureza del 9,3% valorado en 2246,38 euros

La acusada destinaba esta sustancia para su entrega a terceras personas.

La acusada era consumidora de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: las declaraciones de la acusada, que reconoce los hechos imputados, concretamente que viajaba a Santa Crus de Tenerife ocultando entre sus ropas los paquetes de cocaína que le fueron incautados. Contamos asimismo con las manifestaciones del agente de la Guardia Civil con número profesional NUM002 quien ha declarado como testigo en el juicio oral que cuando se hallaba de servicio en el aeropuerto, sonó la alarma cuando la acusada pasó por el arco de seguridad, se procedió a su cacheo y le encontraron la droga; en este mismo sentido la vigilante de seguridad Jacinta , ha declarado que sonó la alarma cuando la acusada pasó por el arco y fue cacheada, se le encontraron los paquetes entre la ropa que vestía. En cuanto a la naturaleza, pureza y peso de la droga incautada, contamos con los análisis efectuados en laboratorio oficial.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de transporte de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- AUTORIA.- Es responsable del mismo en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos, según resulta de las pruebas descritas.

CUARTO . - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- Alega la acusada la concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad, porque según manifiesta, cometió los hechos para saldar una deuda derivada del consumo de cocaína.

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia, de un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -.

Los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente son:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay que resaltar las siguientes prevenciones:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas.

También alega la acusada la concurrencia de la atenuante analógica de adicción a la cocaína.

Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2000 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la culpabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:

Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión.

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido .A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla.

Puede también apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, en relación a la toxifrenia, la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto-.

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial.

Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido.

En el presente caso, el único dato objetivo del que disponemos en relación a la toxicomanía de la acusada, es, además de su manifestación de que es consumidora de cocaína, un análisis del cabello realizado por el Instituto Nacional de Toxicología en el que se concluye que 'los resultados obtenidos en cabello indican que ha habido un consumo repetido de cocaína en al menos 6-7 meses anteriores al corte de mechón enviado ', envío que se produjo el 31 de enero de 2014.

También ha aportado la acusada al comienzo del juicio oral un documento en el que consta que en la prisión ha solicitado el 26 de febrero de 2014 la inscripción en el programa GAD y que ha sido admitida.

A tenor de estos datos, resulta probado que la acusada consumió cocaína repetidamente en los meses anteriores a la detención; ahora bien, de esta prueba no puede deducirse qué cantidad consumía, ni si ese consumo generó en la mujer una adicción grave. Por tanto y como quiera que sólo se acredita un consumo abusivo, en aplicación de los criterios anteriormente expuestos, podemos apreciar la atenuante analógica de drogadicción, pero no muy cualificada, como solicita la acusada, porque no se acredita de ninguna manera elemento alguno en ese consumo abusivo que puede calificarse como muy cualificado.

QUINTO.- PENAS-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal y atendiendo a la cuantía de droga incautada, así como la atenuante analógica de drogadicción, imponemos las penas en su grado mínimo, es decir prisión de tres años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de ocho mil euros con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. En aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal debe acordarse el comiso de la droga intervenida.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teresa como autora responsable de un delito contra la salud pública, con la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRESAÑOS Y UN DÍADE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MIL EUROSasí como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga incautada, se le dará el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍASdebiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe. En Madrid, a ------------------ Repito fe.