Sentencia Penal Nº 453/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 42/2013 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00453/2014

PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Teléfono: 968229124

N.I.G.: 30030 37 2 2013 0315134

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2013

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jacinto

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO ALFONSO CUTILLAS NAVARRO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA REGIÓN DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 42/2013

P. Abreviado nº 68/2013

Juzgado de Instrucción nº 3 Murcia

Delito contra al salud publica grave daño

Acusado

Jacinto

Procurador Sra. María Teresa Iniesta Sánchez

Abogado Sr. Antonio Alfonso Cutillas Navarro

Sra. Fiscal Ilma. Sra. doña Mercedes Soler Soler

ILMOS. SRS.

D. JOSE L. GARCIA FERNANDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª BRIGIDA GIL PAEZ

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 453 /2014

En la ciudad de Murcia, a 29 de octubre dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 42/2013, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Murcia, bajo el núm. 68/2013, por un delito de contra la salud pública, en la modalidad tráfico de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, contra los siguientes imputados:

Jacinto , mayor de edad, nacido en Miranda-Cauca, Colombia el NUM000 .1963, súbdito colombiano, con pasaporte núm. NUM001 , hijo de Alvaro y de Vicenta , con antecedentes penales, privado de libertad por la presente causa, del 11 al 13.03.2011, ( 3 días privación de libertad preventiva) desde dicha fecha en libertad provisional por la presente causa, vecino de Los Dolores, Murcia, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , de solvencia no acreditada, y representado por procuradora Sra. María Teresa Iniesta Sánchez y defendido por letrado Sr. Antonio Alfonso Cutillas Navarro ambos designados por él.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público Ilma. Sra. Fiscal doña Mercedes Soler Soler.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE L. GARCIA FERNANDEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, ordeno con fecha 03.03.2011 incoar Diligencias Previas nº 1370/2011, por atestado de la guardia civil del puesto de Torreagüera, Murcia nº NUM003 , sobre presunto delito contra la salud pública, habiéndose practicado las diligencias de investigación que estimaron convenientes. El Juzgado Instructor por Auto de fecha 08.04.2013, acordó continuar el trámite por Procedimiento Abreviado nº 68/2013 de LO. 7/88 de 28 de diciembre, dando traslado a las partes personadas, habiendo solicitado la apertura del juicio oral, emitiendo escrito de acusación provisional con fecha 24.04.2013 Sra. Fiscal, Juzgado de Instrucción acordó abrir juicio oral con fecha 14.05.2013, teniendo por formulada la acusación contra Jacinto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y tras emplazar al acusado, quien compareció con procurador Sres. Doña María Teresa Iniesta Sánchez y defendido por letrado don Antonio Alfonso Cutillas Navarro, ambos designados por él.

La remisión a Audiencia Provincial de la Región de Murcia que una vez repartido, se turnó a la Sección 3º, que ordeno incoar Rollo nº 42/2013, admitiendo las pruebas solicitadas por las partes y señalando para la celebración de juicio oral para el día 02.10.2013, mas ante la partición del letrado de la defensa del acusado de estar citado a un juicio oral precedente anterior en la Audiencia Provincial de Málaga, se suspendió el acto del juicio oral y es por lo que señalo juicio oral para el día 27.10.2.014.

Habiéndose celebrado con las prescripciones legales.

SEGUNDO.-Ilma. Sra. Fiscal elevo su escrito de conclusiones provisionales a definitivas, solicitando que se declarara la existencia de un delito contra la salud pública del Art. 368 nº 1, en la modalidad de tráfico de sustancias o productos que causen grave daño a la salud del Código Penal , estimando como autor criminalmente del mismo al acusado, concurriendo en el acusado la atenuante de dilaciones indebidas del nº 6 del art. 21 del Código Penal , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer las siguiente pena; por un delito contra la salud pública; pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena Y MULTA DE 500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES y costas, añadiendo que estando irregular el acusado en España, solicita de conformidad con el articulo 89 del Código Penal la sustitución de la pena privativa de libertad solicitada por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar por tiempo de cinco años, comiso de la droga y del dinero intervenido.

La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su patrocinado.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada más añadido y preguntado por la petición de la Sra. Fiscal de la sustitución de la pena privativa de libertad solicitada por la expulsión del territorio nacional, se opuso a la misma.

PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran en la presente instancia que sobre las 19:30 horas del día 11 de marzo del 2011 el acusado Jacinto , súbdito colombiano, mayor de edad y con antecedentes penales, ejecutoramente condenado en sentencia firme de fecha 26.07.2010 por Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el día 24.07.2010 a las penas de multa de 160 días y trabajos en beneficio de la comunidad y ocho meses de privación del permiso de conducir, no computables a efectos de reincidencia y en situación irregular en España, se encontraba en el interior del bar El Esquinazo de Beniajan, vendiendo cocaína en dosis de un gramo y medio gramo.

Tras el registro que le fue efectuado por agentes de la guardia civil de Torreagüera le fue encontrado en un bolsillo de la chaqueta un monedero con dos compartimentos en una de los cuales portaba 11 bolsitas conteniendo cada una de ellas aproximadamente un gramo de cocaína y otro de cuatro bolsitas conteniendo aproximadamente 0,5 gramos de cocaína todas ellas para su venta y distribución a terceros. Asimismo en otro bolsillo de la chaqueta portaba 5 billetes de 50 euros uno de ellos falso, producto de la venta efectuada hasta el momento.

En Total de sustancias intervenidas al acusado fue de 11,392 gramos de cocaína con un 22,1% de pureza cuyo valor en el mercado ilícito hiubiera sido de 337,24 euros.

Consta acreditado que el acusado ha sido privado de libertad por la presente causa del 11 al 13.03.2011, desde dicha fecha en libertad provisional por la presente causa.

Consta acreditado que las actuaciones se inician en marzo del año 2011 y se ha celebrado el juicio oral en octubre del año 2014, habiendo transcurrido con exceso el tiempo normal en el desarrollo de las actuaciones.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del acusado, testificales de los agentes de la guardia civil, con números profesionales NUM004 , NUM005 , NUM006 comparecientes y testigos de la defensa don Felipe y don Marcos y documental obrante en la actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Ministerio Fiscal viene imputando un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal de sustancia, en este caso cocaína, que causa un grave daño a la salud, al estar comprendida dentro de la Lista II del Convenio de 1971, en su redacción dada por la LO 5/2010 al tratarse de venta al menudeo.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, incluido su transporte ( STS 5291/2010, de 22 de octubre ), en cuanto se caracteriza por la disposición o preordenación al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta. Las STS 16.10.2000 , 16.10.2001 , 25.5.2003 y 6.06.2005 , entre otras muchas, señalan que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Indicando la jurisprudencia, por ejemplo STS. 17.6.2003 , criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

La naturaleza de la sustancia intervenida, cocaína, su peso de 11,392 gramos y composición, con una pureza de 22,1%, como se declara en los hechos probados de esta sentencia, quedan directamente acreditadas por los informes periciales obrantes a los folios 42 y siguientes, cantidad de cocaína que excede de la cantidad que se considera destinada al autoconsumo del portador de la misma (10 gramos, según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de la que sirve de ejemplo la sentencia de 28 de septiembre de 2010 ), unido a que el acusado ha manifestado en el juicio oral que toda la cocaína intervenida iba a ser consumida por el y por sus amigos, debe llevar racionalmente a la inferencia indubitada de que el destino de la cocaína intervenida era su distribución entre otras personas para el consumo ilícito de dicha sustancia, como lo demuestra, en el lugar en donde se encontraba el acusado en un bar Esquinazo de Beniajan, donde se venia informando a los agentes de la guardia civil que se venia efectuando venta al menudeo a terceros de droga, la propia posesión de la droga, con su distribución en dosis para favorecer su venta,(16 envoltorios), así como la existencia de dinero junto con la droga(5 billetes de 50 euros), que evidencia su venta .

Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico.

En conductas como la descrita en el hecho probado, tal riesgo es evidente dada la inferencia racional de destino al tráfico de la sustancia intervenida lo que implica la adopción de un fallo condenatorio toda vez que el principio a la presunción de inocencia del acusado Jacinto ha quedado plenamente desvirtuado, siendo meramente auto-exculpatoria su declaración, asegura, con escasa convicción que ese día se dirigió a la estación de autobuses de Murcia donde a un marroquí le compro trescientos euros de cocaína para su consumo así como compartirlo con otros amigos, menciona a un tal Belarmino , al cual no trajo a juicio, y si comparecieron dos amigos del acusado al acto del juicio, quienes manifestaron haber compartido con el acusado droga en determinadas ocasiones no obstante esta declaración, los datos indiciarios concurrentes señalan inequívocamente la autoría del acusado del delito por el que se le acusa: en primer lugar el acusado se encuentra en un bar donde se viene denunciando la venta al menudeo de terceros de droga ; en segundo lugar, la disposición de la droga, distribuida en bolsitas o envoltorios y el dinero dentro de un bolso en su chaqueta, constituyen asimismo un fuerte indicio que apunta directamente hacia este acusado, máxime cuando el Guardia Civil NUM006 tras ratificar íntegramente el atestado declara con contundencia, seguridad y sin que se aprecie signo alguno de incredibilidad subjetiva, que venían recibiendo información de la venta al por menor de droga en el bar Esquinazo, que es por ello, que ese día procedieron a hacer un registro y comprobación en dicho bar, que se les venia informando de que era un individuo colombiano, cuyas características coincidían con el acusado, así como cuando entraron en el bar vieron al acusado ponerse alterado y nervioso, en su cacheo, se le encontró la droga y el dinero uno de los billetes era falso, extremo que es corroborado por el testimonio de otros agentes de la guardia civil comparecientes con numero profesionales NUM004 , NUM005 .

Ante estos indicios plurales, plenamente acreditados y de entidad suficiente para quebrar el principio a la presunción de inocencia (por todas STS 1213/2003 de 24 de septiembre ) por lo ya manifestado, destacando que quien compra para si droga, no la tiene almacenada en bolsistas preparadas para su distribución y consumo ni con el dinero, como viene a manifestar el propio acusado en su descargo, su adicción a la cocaína obran y aporta la defensa en el acto del juicio oral un certificado de Proyecto Hombre de fecha octubre del dos mil catorce, donde se certifica que el acusado desde julio del 2014 ha iniciado un tratamiento de rehabilitación de su conducta adictiva, es decir, que dicha adicción es reciente, y el testimonio de los testigos aportados por la defensa en el acto del juicio oral no desvirtúan lo manifestado, al referir que han consumido junto con el acusado dicha droga, razón por la que procede adoptar un fallo condenatorio en cuanto al citado acusado.

SEGUNDO.- De la citada infracción criminal declarada es responsable en concepto de autor, según previenen los artículos 27 y 28 del Código penal , el acusado Jacinto , al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan al poseer sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud con ánimo preordenado de tráfico, siendo ésta una acción típica y antijurídica, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material, en cuanto crea un riesgo para la salud pública.

TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en nº 6 del articulo 21 del Código Penal , pues ha quedado acreditado que las actuaciones se inician en marzo del año 2011 y se ha celebrado el juicio oral en octubre del año 2014, habiendo transcurrido con exceso el tiempo normal en el desarrollo de las actuaciones, siendo por ello que a juicio de la Sala, concurriendo en el acusado antecedentes penales, no es delincuente primario, la cantidad de droga intervenida, el lugar en donde se vendía por el acusado la droga, un bar, es por ello que se considera adecuado aplicar la atenuante declarada fijando la pena en su mínima extensión es decir; por un delito contra la salud pública; pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena Y MULTA DE 500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES.

En cuanto a la sustitución de la pena por expulsión interesada por el Ministerio Fiscal procede reflejar el artículo 89 del Código Penal que la regula, y que establece en su actual redacción: 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

Expuesta la regulación legal, La Sala, dado que el acusado está en situación de ilegal, con antecedente penales, ya condenado por un delito contra la seguridad del tráfico y el hecho declarado en la presente resolución, siéndole impuesta una pena de tres años, por cuanto se encuentra dentro del parámetro penalógico previsto (pena impuesta es inferior a los 6 años), el mismo reside irregularmente en España, y no se aprecian razones que exijan un cumplimiento efectivo de la pena impuesta en centro penitenciario. Procede acceder a sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional con la prohibición de volver a entrar en territorio español en su extensión mínima de cinco años.

También procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida así como el del dinero intervenido dándole al dinero intervenido al acusado el destino legal.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal , procediendo imponer al condenado la condena de las costas procesales ocasionadas en este juicio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jacinto , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la siguiente pena por un delito contra la salud pública; pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, pena privativa de libertad que será sustituida una vez firme la presente resolución, por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar por tiempo de CINCO AÑOS Y MULTA DE 500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, y el comiso del dinero intervenido al acusado al que se le dará el destino legal.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.