Sentencia Penal Nº 453/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1248/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

FSG21

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0022605

251658240

Rollo de Apelación número 1248/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 337/2014

SENTENCIA Nº 453/2015

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 337/2014 procedente del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid seguido contra Lorena representada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Clemente Mármol y defendida por el Letrado don Luis Carlos González Bolaños y Rebeca representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Cruz Ortiz Gutiérrez y defendida por la Letrada doña Ana María Melero Guijarro por un delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada como apelantes ambas acusadas y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 22 de mayo de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que las acusadas D.ª Lorena , natural de Ecuador, con N.I.E. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales irrelevantes a los efectos de reincidencia, y D.ª Rebeca , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , y sin antecedentes penales, regentaban un locutorio sito en la calle Bolivia, nº 40 de Madrid y puestas previamente de acuerdo y con el propósito de enriquecerse ilícitamente, el día 8 de noviembre de 2013 recibieron de D. Diego la cantidad de 200 euros para que los girara a Perú. Asimismo, el día 31 de agosto de 2013 recibieron de D.ª Berta la cantidad de 900 euros para girarlos a la República Dominicana y el día 3 de octubre de 2013 hizo lo propio respecto de la cantidad de 1.400 euros.

A pesar de la recepción del dinero, ambas acusadas no remitieron el mismo a su destino y se apropiaron del mismo incorporándolo a su patrimonio.

La perjudicada ha recibido de las acusadas el total del dinero entregado por lo que nada tiene que reclamar. Por su parte, el perjudicado reclama la suma apropiada.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Que debo condenar y condeno a D.ª Lorena y D.ª Rebeca como autoras penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, concurre la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a cada una, a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, las acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Diego en la suma de 200 euros, más los intereses legales correspondientes.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña María Cruz Ortiz Gutiérrez en nombre y representación de Rebeca y por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Clemente Mármol en nombre y representación de Lorena , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos. El Ministerio Fiscal impugnó los anteriores recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Rebeca .

Invoca en su recurso la representación procesal de la Sra. Rebeca que ha existido error de hecho en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, y en su virtud solicita se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho por la que se absuelva a esta acusada del delito continuado de apropiación indebida por el que ha sido condenada. Sostiene el apelante en apoyo de esta pretensión que no era la Sra. Rebeca quien regentaba el locutorio al que acudía sólo de forma ocasional para ayudar a su hija, coacusada y única responsable del negocio.

Pero lo cierto es que tal alegación no puede ser estimada. La segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quemse encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, así como los supuestos de infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena.

Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide al Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego.

Justamente la problemática surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quoen relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el artículo 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas. La plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio en el que el órgano ad quemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados , que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la LECRIM si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En definitiva, a diferencia de la presunción de inocencia, la valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el Juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada, y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común, valoración probatoria que deberá mantenerse siempre en la alzada a no ser que concurra alguno de los tres supuestos señalados anteriormente.

En el supuesto que nos ocupa el Juez a quo, tras analizar la prueba practicada, considera acreditado que la acusada Rebeca participó en la distracción del dinero depositado en el locutorio regentado formalmente por su hija, y que de hecho ambas actuaron en ejecución de un acuerdo previo común y con el propósito de enriquecerse de forma ilícita. Y para llegar a esta conclusión razona el juzgador que a tenor de la declaración de los testigos la Sra. Rebeca recibía en ocasiones el dinero cuando se encontraba en el locutorio por lo que debía ser consciente de la marcha del negocio y de la suerte de las remesas de dinero enviadas.

Ciertamente es la propia acusada la que explicó en su defensa en el acto del juicio que en ocasiones había problemas en el país de destino para recibir el dinero y entregarlo a su destinatario final. Y que a veces la entrega podía tardar un mes. Dijo también que ella no supo nada de lo que su hija hizo con el dinero antes o una vez cerrado el negocio. Sin embargo no resulta creíble pensar que la Sra. Rebeca se encuentre al frente del negocio -si no todos los días sí con frecuencia-, que sea ella quien reciba materialmente el dinero reconociendo ser conocedora de los problemas que en algunas ocasiones se presentan con su entrega final, y que pese a ello desconozca las circunstancias que rodearon el cierre del locutorio que según el testigo perjudicado Diego se produjo de forma sorpresiva, pues un viernes hizo entrega del dinero para su envío y el lunes o el martes tras advertir que no había llegado a su destino, comprobó que el negocio había cerrado.

Cierto es que no consta se produjera un enriquecimiento en el patrimonio de las acusadas. Pero qué duda cabe que nos encontramos ante un claro supuesto de distracción en el que el autor ejecuta un acto de disposición sobre el dinero recibido que resulta ilegítimo en tanto en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino distinto al acordado, impuesto o autorizado, causando así un perjuicio al sujeto pasivo; debiendo conocer el sujeto que se excede de sus facultades que al actuar como lo hace suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero entregado.

Como nos dice la STS de 30 de marzo de 2010 , la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

En este caso la acusada Lorena ha reconocido que hubo problemas con el envío del dinero recibido de sus clientes y que cuando la empresa lo devolvió ella no se lo hizo llegar a su propietario destinándolo, dijo, a pagar deudas debido a su precaria situación económica. Conducta que igualmente ha de calificarse como indebida apropiación primero porque esta explicación no sólo no ha sido objeto de la más mínima acreditación y segundo porque además el locutorio cerró, como hemos dicho, prácticamente de un día para otro, y tras el cierre los perjudicados no pudieron contactar con sus responsables para recuperar el dinero. Dijo el Sr. Diego que no era la primera vez que enviaba dinero a su país a través de este locutorio por lo que sin duda tendrían sus datos y podrían haber contactado con él o al menos facilitar un teléfono en el que poder reclamar por el cierre. Conducta que habría sido la lógica si su intención hubiera sido la de proceder a la devolución de lo indebidamente dispuesto.

Devolución que en el caso de la también denunciante Berta se produjo la primera en agosto de 2014, esto es, una vez finalizada incluso la instrucción de la presente causa.

Por todo ello y en contra de lo que sostiene el recurrente, estima la Sala que existen suficientes elementos probatorios como para sostener un pronunciamiento de condena respecto de Rebeca , por lo que la sentencia ha de ser en este punto confirmada.

SEGUNDO.- Recurso de Lorena .

Solicita en este caso la parte apelante se dicte sentencia absolutoria respecto de un delito continuado de apropiación indebida ya que los hechos enjuiciados suponen una falta de apropiación indebida al haber existido una reparación total que no parcial del daño a excepción de la cantidad de 200 euros, única que fue reclamada por el perjudicado Diego en el acto del juicio al haber sido previamente saldada la totalidad de la deuda contraída con la también denunciante Berta .

Alegación que tampoco puede prosperar. Como nos dice la citada sentencia del Alto Tribunal, en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del participe. En nuestro caso nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestina -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella, aparte del agente- el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno', hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales. Naturalmente habrá de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se habría producido la consumación del hecho.

Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante. Situación que sería la contemplada en autos en el que el reconocimiento de deuda y compromiso de pago no sólo se efectuó en fecha posterior al informe de los interventores judiciales en la suspensión de pagos de la agencia de valores que reconoció cantidades muy inferiores a las entregadas para su inversión, sino que fue incumplido en su totalidad.

En este caso ya hemos visto que la restitución del dinero tiene lugar una vez consumado el ilícito penal, es decir, una vez dispuesto del dinero para un fin distinto al pactado en beneficio propio (como sin duda lo es saldar deudas cuya existencia en todo caso, insistimos, no se ha probado) y en perjuicio de tercero. Por consiguiente, el importe de las cantidades reintegradas a las víctimas serán elementos de valoración para determinar el alcance concreto del perjuicio sufrido y las consiguientes indemnizaciones por responsabilidad civil -como ha ocurrido en este caso en el que el juzgador ha fijado la responsabilidad civil únicamente a favor del Sr. Diego -, pero no afectarán a la calificación jurídica de los hechos que se mantiene como delito, toda vez que el importe total apropiado supera con creces la cantidad de 400 euros.

El recurso por tanto se desestima y la sentencia se confirma en su integridad.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelaciónformulados por la Procuradora de los Tribunales doña María Cruz Ortiz Gutiérrez en nombre y representación de Rebeca y por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Clemente Mármol en nombre y representación de Lorena , contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid en el Juicio Oral número 337/2014 , confirmando la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 12/11/2015. Doy fe.