Sentencia Penal Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 58/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA 58/2016.-
J. INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-
P.A. Nº 38/2016.-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20120055614.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 453-
ILMOS/AS. SRES/AS:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
Dª. Laura Martínez Diz.
En la ciudad de Granada a 27 de septiembre del año dos mil diecisiete . -
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado Nº 38/2016, procedente del
Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada, por delito de estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal,
y, de la otra el acusado Porfirio
, natural de Jerez de la Frontera (Cádiz), nacido el NUM000 de 1.973, hijo
de Luis Enrique y de Elsa , con DNI número NUM001 , vecino de Granada, con domicilio en CALLE000
nº NUM002 , con instrucción, con antecedentes penales y, en libertad por esta causa, representado por
el Procurador Sr. Ruiz Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Ruiz González y como acusación particular
Feliciano representado por la Procuradora Sra. Fernández Payán y defendido por el Letrado Sr. Prieto
Fernández, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Maravillas Barrales León, que expresa
el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: ' Feliciano solicitó con fecha 22 de febrero de 2008 del Banco BBVA un préstamo personal por importe de 13.541,91 euros. Cobrado el importe del mismo no ha quedado acreditado que lo entregase a su cuñado Porfirio como reserva para la compra de una vivienda.'

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado.



TERCERO .- La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 en relación con el 250. 2 y 6 del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo las agravantes de abuso de confianza y reincidencia y solicita se le imponga la pena de 3 años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas incluidas las de la acusación particular e indemnización a favor de su representado en la cantidad de 17.742,60 euros.



CUARTO. - La defensa del acusado solicitó su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la prueba practicada tanto en el juicio oral como durante la instrucción no ha podido acreditarse con la fehaciencia precisa para poder dictar sentencia condenatoria el hecho nuclear del delito de estafa según el escrito de acusación presentado por la la representación del denunciante en la presente causa: la entrega de los 12.000 como reserva para la compra de una vivienda que, finalmente, nunca llegó a construirse.

En el juicio oral el acusado y el denunciante expusieron dos versiones totalmente opuestas pues mientras Feliciano sostiene que, como Porfirio se dedicaba la negocio inmobiliario, le ofreció la compra de una vivienda que iba a construir su empresa, que le dijo que debía entregar 12.000 euros para la reserva de la misma y que para ello le acompañó al banco para la gestión del mismo. Y que, finalmente, le entregó tal cantidad sin que la vivienda llegase a construirse ni le haya devuelto el dinero.

Por su parte, Porfirio sostiene que en esas fechas ya no trabajaba en la empresa inmobiliaria y que no es cierto que le ofreciese vivienda alguna ni que le entregase los 12.000 euros.

Los testigos propuestos, familiares casi todos, afirman que oyeron hablar de la oferta de la vivienda pero ninguno presenció la entrega del dinero, entrega de la cual tampoco hay documento alguno. Tan solo una de las testigos, madre del denunciante, afirma que en su presencia Porfirio le mostró unos planos a Feliciano .

El empleado del banco declara que recuerda como Porfirio acompañó a Feliciano a gestionar el préstamo y que se habló de la compra de una vivienda pero que no sabe el destino final del dinero.

Tal prueba es claramente insuficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Pero aún si admitiésemos, a los meros efectos dialécticos, que tal entrega de dinero se llevó a cabo, el presunto delito estaría prescrito por cuanto la entrega se produjo, según la denuncia, en febrero del 2008 y la denuncia se presentó en septiembre de 2012 por lo que se hizo transcurridos más de cuatro años. El artículo 131 del CP en la redacción vigente al momento de los hechos establecía un plazo de tres años para la prescripción de los delitos castigados con pena de hasta tres años de prisión como es el delito de estafa previsto en el artículo 248 en relación con el 249 del CP pues, en ningún caso, concurrirían las agravantes de los números 250.2 y 6.- Con independencia de que, efectivamente, la numeración de las agravaciones previstas en el artículo 250 han cambiado en las diferentes redacciones dadas al referido artículo en las sucesivas reformas, del escrito de acusación se infiere que se entiende aplicable la agravación de recaer sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social y cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes víctima y defraudador.

Con relación a la primera, la STS de 13 de octubre de 2016 afirma que'el artículo 250.1.1º del C.

Penal , agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.' Y añade 'por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ), ( STS nº 368/2015, de 18 de junio ).

Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, el TS ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados.

En ningún momento se afirma en el escrito de acusación que la vivienda fuese destinada a ser la habitual del denunciante y ni siquiera fue interrogado sobre dicho extremo por lo que no cabría su aplicación.

Y en relación con la agravación de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, la STS de 24 de mayo de 2017 declaró que 'la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

En el escrito de acusación solo se dice que denunciante y denunciado eran cuñados y añade 'dentro de la confianza existentes al ser familiares' pero no se dice en que consistía esa confianza que debe ser mayor que la derivada de la mera relación de cuñados. La STS 979/2011, de 29 de septiembre incide en que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.



TERCERO.- En ningún momento en los autos dictados por esta Audiencia Provincial con fecha 7 de febrero de 2014 y 18 de marzo de 2015 se afirma que los hechos integran delito alguno (pronunciamiento que, en todo caso, debe hacerse en sentencia) sino que se conminaba al Instructor a la práctica de determinadas diligencias para acreditar los hechos que se denunciaban, hechos que, en abstracto, podían integrar el delito de estafa por el cual se acusaba pero que, a juicio de esta Sala, no se han acreditado de forma fehaciente por lo que debe dictarse sentencia absolutoria declarando de oficio las costas causadas.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 655 , 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Porfirio de los hechos objeto del presente procedimiento declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-