Sentencia Penal Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 514/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0142952

Procedimiento Abreviado 514/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1947/2016

SENTENCIA Nº 453/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente )

Dª. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1947/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, contra el acusado Faustino , mayor de edad en cuanto nacido en Madrid, el día NUM001 1974, hijo de Julián y Elvira , con DNI NUM000 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 28 junio 2016, hasta el día 29 junio 2016 que fue puesto en libertad.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Pirfano; y el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Noelia Nuevo Cabezuelo y defendido por la Letrada Dª Ana Vivancos Martínez; siendo Ponente de la presente resolución la Magistrada Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud del art. 368, inciso primero, del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas detres años y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 400 euros multa con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de privación de libertad por tiempo de 10 días. Solicitó igualmente el comiso de la sustancia intervenida y su condena al abono de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mantuvo su inicialsolicitud de absolución de su representado. Subsidiariamente interesó: '(...) si se reconociera validez y eficacia probatoria a tales diligencias de incautación, análisis y tasación, dela sustancia incautada no excedía por su cuantía de un consumo proporcionado del acusado,el cual en el momento de los hechos era consumidor habitual de cocaína y heroína... no superándose los límites indiciarias de autoconsumo fijados por el Tribunal Supremo... si se entendiera que la tenencia de la sustancia incautada venía pre ordenada al tráfico...quedarían comprendidas dentro del principio de insignificancia,dada la escasa presencia del principio activo presente en las muestras... más subsidiariamente al anterior mi mandante el momento de suceder los hechos objeto de acusación,actuó como consecuencia y movido por su grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes (heroína y cocaína),que motivó la ejecución de la acción objeto de la presente causa, como mecanismo necesario para la obtención de recursos de tipo económico con los que sufragar esa adicción...'.

Ha resultado probado y así se declara que Faustino mayor de edad, cuyos datos de filiación constan, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa desde el día 29 junio 2016 de la que ha estado privado un día. Sobre las 4:30 horas del día 28 junio 2016 fue requerido para su identificación por una dotación policial cuando se encontraba en la calle Amposta esquina con Fumisteria de Madrid en compañía de quien resultó ser Jesús Carlos .

La calle Amposta esquina con Fumisteria de Madrid, es lugar de reunión de personas adictas y consumidoras de sustancias estupefacientes, por lo que es zona de gran afluencia de delitos contra la salud pública.

Faustino y su acompañante se encontraban ambos junto a un vehículo de la marca de Peugeot modelo boxter con placa de matrícula ....-VXV , en el que dormía Faustino . En el cacheo de seguridad que se le practicó se encontró: dos comprimidos de una sustancia que resultó sersildenafiloy 130 euros en: un billete de 50 euros, un billete de 20 euros y seis billetes de 10 euros.

Acto seguido se procedió por la policía a la práctica del registro del vehículo en cuyo interior se intervino ocultos en la funda de los triángulos de emergencia las siguientes sustancias:

.- Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,343 gramos y una pureza del 11,6% lo que hace un total de 0,039 g de heroína pura.

-Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,557 gramos y una pureza del 6,9% lo que hace un total de 0,0038 gramos de heroína pura.

.- un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser una mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 0,229 gramos y una pureza del 18,1% y 3,8% lo que hacen respectivamente 0,041 gramos de cocaína pura y 0,009 gramos de heroína pura.

.- Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,145 gramos y una pureza del 11,2% lo que hace un total de 0,016 gramos de heroína pura.

.- un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser una mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 0,204 gramos y una pureza de 24,8% y 4% respectivamente, lo que hace un total de 0,050 gramos de cocaína pura y 0,008 gramos de heroína pura.

.- Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,622 gramos y una pureza del 10, 8%. Lo que hace un total de 0,067 heroína pura.

.- Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,083 y una pureza de 7, 4%. Lo que hace un total de 0,0061 gramos de heroína pura.

.- Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,053 gramos y una pureza del 11, 3%, lo que hace un total de 0,0059 gramos de heroína pura.

.- Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,330 gramos y una pureza del 31, 3%. Lo que hace un total de 0,416 gramos de cocaína pura.

.- Un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,616 gramos y una riqueza del 31, 1%. Lo que hace un total de 0,050 gramos de cocaína pura.

.- un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,198 gramos y una pureza del 42%. Lo que hace un total de 0,08 gramos de cocaína pura.

.- un envoltorio de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser una mezcla de cocaína, cafeína y fenacetina con un peso neto de0,036 gramos en la que no se ha podido detectar el grado de pureza.

La droga incautada habría tenido en el mercado ilícito un valor de 283,01 euros.

No consta cual fuera el destino de la droga intervenida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han resultado acreditados por las pruebas practicadas en el juicio oral las que consistieron en: declaración del acusado; declaración testifical de los agentes de policía nacional NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; NUM008 de Jesús Carlos y Edurne ; pericial toxicológica de los peritos que elaboraron el informe de la sustancias aprendidas obrante al f. 97 y 102; así como documental tras ser dado por reproducidos los folios 2, 3, 4, 7, 12, 17, 30 a 44, 47, 48, 71 a 75, 88, 90 a 92, 94 a 96.

Así, la posesión por el acusado en el momento de su detención tanto de la cantidad de cocaína como de heroína reseñada en el relato fáctico precedente, así como los 130 euros que portaba, se acredita por la testifical de los agentes de Policía Nacional a los que antes hemos hecho referencia en concreto del P.N Nº NUM002 , quien dijo: 'como intervino en la detención del acusado el 28 junio 2016. Iban patrullando por la calle Amposta, es una zona donde hay toxicómanos, menudeo y consumo de drogas. Pasan por el punto de la calle, ven al acusado en una furgoneta hablando con una persona, al acercarse esa persona se quitó del medio, su compañero se fue con ella y el dicente se queda con el hoy acusado. Su compañero identificó a la otra persona, era Jesús Carlos . El acusado estaba dentro sentado en la parte trasera de la furgoneta. La otra persona estaba de pie fuera de la furgoneta. Al percatarse de su presencia esta persona se va del lugar, se queda el dicente con el presentado. Le hacen cacheo, el compañero identifica a otra persona y permiten que se fuera. Encuentran un cristal con pastillas dinero en efectivo monedas y billetes. Registran el interior del vehículo llegan a la funda de los triángulos de emergencia, encontró 12 bolsitas, suponen que era heroína, ocho bolsitas eran de color marrón y cuatro de cocaína. Primero por la zona que es, donde se menudea con droga y por eso deciden registrar y cuando ven de lejos hablar a estos dos, la persona segunda se marcha del lugar y por eso deciden cachear y registrar el vehículo'.

El Policía Nacional NUM003 declara en la misma línea que su compañero el policía nacional anteriormente reseñado. Señalando cómofue la persona que identificó a Jesús Carlos quien no portaba nada encima.También señaló respecto a la custodia de la droga intervenida.-como la recogieron y trasladaron haciéndose cargo otros compañeros que la pesan y documentan.

EL Policía nacional NUM004 , señaló cómo.-fue el agente que llevó la droga intervenida a pesar a farmacia y después se traslada a dependencias policiales. Quedó documentado a través de las actas que se emiten a través de farmacia con el documento del peso.En el mismo sentido declaró el agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM005 .

Respecto de la custodia de la droga el agente con número de carnet profesional NUM007 , dijo.-cómo se tomó declaración al detenido y la droga se custodió en la caja fuerte, siendo el dicente responsable de la misma hasta que el siguiente turno se hace cargo y se lleva a toxicología para análisis el que no se hace de forma inmediata a veces tardan hasta que remiten la droga; está en todo momento custodiada y todo está escrito en el libro de relevos.

La naturaleza, pureza y cantidad de la droga intervenida, así como su valor se acredita por la pericial obrante en autos, realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 97 a 102) ratificando el perito compareciente el dictamen M16-09581 y por la Dirección General de Policía, Policía Judicial (folios 94 a 96).

Así pues no existe duda alguna de la incautación de la sustancia al acusado, pese a negar el citado poseer la misma al referir que la furgoneta la dejaba en ocasiones para hacer portes, hecho este no constatado pues no se determina a quien, cuando y el donde de los portes citados; y nadie deja droga abandonada en una furgoneta que no es suya. No quedando la menor duda de que cuando intervin la policía, al parecerles sospechoso el encuentro entre los dos varones a las horas que eran y en un lugar que suele ser punto frecuente de reunión de toxicómanos y de venta al menudeo, según declaran los agentes, que ante su presencia el acusado y Jesús Carlos se separasen. Sin embargo, a Jesús Carlos no se le ocupo droga alguna y dijoque en ningún momento estaba comprando sino que estaba saludando a un amigo,en concreto al detenido. No obstante al detenido si se le intervino droga en el cacheo de seguridad que se le practicó, en concreto: dos comprimidos de una sustancia que resultó sersildenafiloy 130 euros en: un billete de 50 euros, un billete de 20 euros y seis billetes de 10 euros. Por lo que se practicó un registro en el vehículo en el que reconoce el acusado duerme habitualmente, y maneja como de su propiedad aunque no resulte constancia fehaciente de su titularidad.

Por tanto entendemos probada la incautación de la sustancia intervenida y el análisis de la misma y pese a las manifestaciones de la defensa respecto a la cadena de custodia de la sustancia intervenida. No nos ofrece la menor duda de que la citada custodia fue respetada y no quebrantada en ningún momento. La alegación formulada por la Defensa sobre el quebranto de la cadena de custodia ésta huérfana de todo soporte probatorio que haga dudar de la integridad de la misma.

Por el contrario no podemos tener por acreditado que, como señala la acusación, que la tenencia de la droga en cuestión fuera destinada a su transmisión a terceras personas, integrando así el delito de tráfico de drogas que se imputa.

Y ello por cuanto y como alega la Defensa del acusado, la cantidad intervenida se presume estaba destinada para el propio consumo, siendo así que se ha acreditado documentalmente la condición de adicto a la cocaína y a la heroína del acusado a la vista del informe de fecha 11 agosto 2016 y cartilla de atención en CAID municipal, para tratamiento de deshabituación, aportados y unidos a las actuaciones, expresivos de distintos tratamientos iniciados incluso desde el año 89 al tratarse de un toxicómano de larga evolución el que se sigue manteniendo en la actualidad a la vista de las citas allí consignadas, lo que es sin duda expresivo de una inmediatamente anterior adicción a la sustancia tóxica que motiva este prolongado tratamiento, del que disponemos información, suficiente para concluir la adicción, tanto por el prolongado tratamiento señalado, como por la constancia de resultados positivos a cocaína y opiáceos en algunas de las analíticas realizadas al acusado (f. 77).

Tampoco la actitud de reunión del acusado con Jesús Carlos en lugar de tráfico sustancia estupefaciente al menudeo en el momento de su detención, apreciada por los agentes de policía y que la acusación valora como indicio de su intención de traficar, resulta significativa de esa supuesta intención de venta, pues si se encontraban en las cercanías de un lugar de habitual venta de droga, bien pudieran hallarse allí, precisamente porque se trate de una persona consumidora. Los agentes de policía señalan como no ven ningún pase de sustancia y al testigo no le ocupan droga alguna. La reacción de separarse ante la presencia policial, es una reacción perfectamente explicable en quien porta una importante cantidad de sustancia ilícita, a la que es adicto y que teme perder.

Finalmente, el dinero intervenido (130 euros ;) es suma escasa que es perfectamente razonable sea portada por quien, como el acusado, afirma realizar mudanzas con la furgoneta en la que al parecer duerme.

SEGUNDO.-La conclusión hasta aquí alcanzada nos ha de conducir a una solución absolutoria del acusado frente a la acusación que afronta, pues no cabe descartar la credibilidad de la versión de descargo que alega la defensa como motivo fundamental de la misma al ser señalado como la primera razón para solicitar la sentencia absolutoria reclamada. Pese a que el acusado negó la mayor, afirmando que no era suya la droga que se encontró en la furgoneta y que podía ser de otro a quien se la alquilaba para realizar trabajos.

La tenencia para el propio consumo y, por ello, impune, es en efecto un constante criterio jurisprudencial, del que son reciente ejemplo las SSTS 819/2014, de 3 de diciembre y 33/2016, de 2 de febrero , el que la mera tenencia de drogas no permite presumirla preordenada al tráfico de droga si no supera las cantidades de normal acopio de un drogadicto medio, que en el caso de la cocaína, se sitúan en el entorno de los diez gramos de principio activo, y en el de la heroína en 3 g. La sustancia incautada no supera los límites indiciarios de autoconsumo fijados por el Tribunal Supremo conforme al Acuerdo no jurisdiccional de fecha 19 octubre 2001 (seis dosis para la cocaína, equivalentes a 1,5 g, admitiendo una acumulación para cinco días 7, 5 gramos; y 3 g para en la heroína Así, señala la segunda de las indicadas resoluciones del Tribunal Supremo que:

'Como quiera que el Tribunal Supremo, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, cuyas conclusiones plasmó a continuación en la sentencia 2345/2001, de 10-XII , consideró que la dosis diaria de cocaína en un consumidor medio es de 1'5 gramos y afirmó también que, en principio, y sin perjuicio de atender a las circunstancias singulares del caso concreto, la tenencia de cantidades superiores a los 10 gramos permite presumir que la sustancia se halla destinada al tráfico y no al autoconsumo , máxime cuando nada se ha probado sobre el consumo individual, limitándose la acusada a señalar que en aquel tiempo era consumidora de cocaína y heroína , sin que tal manifestación meramente exculpatoria hay sido acompañada de informes médicos o de drogadicción sobre una posible toxicomanía o grado de adicción que pueda determinar el consumo'.

Por ello, ante la existencia de una sólida versión de descargo expresiva de una tenencia de droga para el propio consumo, no existiendo en la causa dato alguno indicativo de tráfico de esa sustancia más allá de la mera tenencia de la cocaína y de la heroína, surge en el tribunal una más que razonable, intensa, duda acerca de la intención de tráfico de droga imputada, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, hemos de dictar el pronunciamiento absolutorio que venimos adelantando en nuestras argumentaciones. Y ello sin perjuicio del definitivo decomiso de la sustancia ilícita intervenida.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 123 C. Penal en relación con el 239 y 240 LECRIM .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos A Faustino del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el curso de la instrucción, a excepción del decomiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal, debiendo devolverse al absuelto el dinero y restantes efectos ocupados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.