Sentencia Penal Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 641/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03063-43-1-2011-0013129

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000641/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000042/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM

Recurrente: Olga Letrado: ENRIQUE PONS GILABERT

Procurador: JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA

Apelado: Rafaela

Jesús Carlos

Juan María

Letrado:

Procurador: SANCHEZ SOLER, ALEJANDRO

PASTOR OLEAGA, LUIS ANDRES

MAYOR SEGRELLES, BASILIO

:

SENTENCIA Nº 453/2019

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA. Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-12-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000042/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 136/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DENIA. Habiendo actuado como parte apelante Olga; representado por el/la Procurador D./Dª. CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ENRIQUE PONS GILABERT y como partes apeladas Rafaela , Jesús Carlos Juan María;representados por el Procurador D./Dª. SANCHEZ SOLER, ALEJANDRO , PASTOR OLEAGA, LUIS ANDRES, MAYOR SEGRELLES, BASILIO respetivamente y el MINISTERIO FISCAL(CARLA MELERO).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que

1) se acusa por el Mº Fiscal, f. 169 T-2: 'los acusados Juan María, Rafaela y Jesús Carlos, mayores de edad, sin antecedentes penales, actuando respectivamente como Gerente en la provincia de Alicante, Jefa de Recursos Humanos e Inspector de Seguridad de la mercantil ESABE VIGILANCIA SA, En disolución f. 34 T-2, el día 11 de febrero de 2011 contrataron a tiempo parcial, con una jornada laboral de 20h a la semana, a Olga para desempeñar el cargo de vigilante de seguridad del Puerto de Denia, a sabiendas de que la misma debería desempeñar, hasta el día de su despido a fecha 14 de septiembre de 2011 una jornada laboral superior a las 40h semanales, equivalente a una jornada a tiempo completo, sin que la misma recibiera la retribución correspodiente a las horas trabajadas de manera efectiva'.

2) Mientras que el Escrito de la Acusación Particular, f. 203-7 T-2 no cita a los acusados Rafaela ni Jesús Carlos

Sólo, f. 204 4º párrafo, respecto de Juan María quien dice que era el 'Gerente provincial de Esabe Vigilancia SA a quien Dª Rafaela desde el 11-5-11 llamaba casi diariamente para que se procediera a la renovación del contrato, fijándolo en a tiempo completo, tal y como corresponde con las horas realmente trabajadas, sin que dicha renovación se haya producido y sin que le hayan abonado las horas extras trabajadas fuera de contrato'

3) ESABE VIGILANCIA SA con CIF A79183117 está en Disolución, f. 34-T2

4) El Convenio Colectivo es el Estatal de 'Seguridad Privada' 2009-12

5) La Querellante llevaba sin trabajar, era Vigilante profesional f. 124, desde 18-12-10 y ya se le había acabado el subsidio de 426€ f. 69 T-4 , el 1-1-11 f. 19

Era viuda desde 4-9-10 f. 55 T-4 con dos Hijos nacidos el 6-10-85 y 19-1-90 f. 76 y 80 T-4, estudiantes, sin trabajo a fecha del contrato de 15-2-11

Bankia, antigua Bancaja, se adjudicó la hipoteca (f. 13 T-3 y 5 y 10 T-4) contra el domicilio familiar sito en Gandía. La deuda ascendía en total a 90.090

6) En el Acta de Inspección f. 219 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, consta'...el hecho cierto es que utilizando un contrato a tiempo parcial se ha cubierto una prestación de servicios a tiempo completo. Tales hechos suponen una infracción a lo establecido en el art. 12 del ET y calificada como Grave en el RD Lgtvo 5/2000sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social'.

7) F. 268 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, propuesta de sancióna Esabe por retrasos en el pago de salarios

8) Sentencia del 17-6-13 f. 38-43 T-2 del juzgado de Lo social nº. 1 de Benidorm Hechos Probados 3º 'la contratación siempre fué a media jornada, probándose que lol era a jornada completa. No ha probado por el contrario la realización de horas extras'

FJ 2º.3º párrafo al no darlas por acreditadas con la sola declaración del Encargado de Seguridad (el testigo Geronimo representante sindical de UGT, declaró al f. 207 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar) y de los cuadrantes por ser de elaboración unilateral y no llevan 'el visado' patronal.

9 Sentencia del 17-5-12 f. 67-72 T-2 del juzgado de Lo social nº. 1 de Benidorm, Fallo: el contrato era a tiempo completo y se le absolvía por Despido nulo o improcedente';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO DESESTIMARlas Cuestiones Previas del art. 786.2LECr planteadas por la Letrada de la Sra. Rafaela, con la adhesión de las Defensas, dando por reproducido el FJ 1º.

DEBO ALSOLVER y ABSUELVOa Juan María, Rafaela y Jesús Carlos, mayores de edad, sin antecedentes penales, como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 311.1ºCP en su redacción original, que se les imputaba, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Olga se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso, se interesa la nulidad de la Sentencia de instancia por falta de hechos probados.

Es cierto, como argumenta la parte apelante, que la Sentencia en los dos primeros apartados del relato fáctico se limita a referir lo recogido por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, lo que poco tiene que ver con los hechos probados. Ello no obstante, la Sentencia recoge otros siete apartados, además de la argumentación que pudiera complementarlos, que se recoge en la fundamentación jurídica.

Como recuerda la STS de 1 de diciembre de 2013:

'a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

'b) La sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.

d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa '

La redacción de hechos probados es confusa, pero la parte no justifica el incumplimiento de los parámetros establecidos por la Jurisprudencia, recogiendo de forma expresa numerosos datos consecuencia de la prueba practicada, que el Juez ha estimado acreditados, y que no son constitutivos de delito, lo que es base del pronunciamiento absolutorio.

Por tanto, pese a los defectos en la redacción, no apreciamos razones que justifiquen la nulidad, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega que en el plenario se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de los acusados, por lo que procedía su condena como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311.1º del Código Penal.

Como se argumenta por el Juez a quo, el pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la valoración conjunta de la prueba documental y personal.

El Tribunal Constitucional, a partir de su Sentencia 167/02 (Pleno), doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 197, 198, 200, 212, 230/2002, 28, 94, 96 y 128/04, y 43, 130 y 170/05, 309, 317, 347 y 360/06, 142/07, 180/08, 1/10 120/13 o 125/17, ha declarado que una Sala de apelación no puede modificar la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia, para revocar un fallo absolutorio y acordar la condena. Es ejemplo reciente de dicha Jurisprudencia la STC 59/18, de 4 de junio:

'Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (por ejemplo, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 97/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)'

Como no podía ser de otra forma, en los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, pudiendo citar como ejemplo reciente la Sentencia de 25 de octubre de 2018.

Dicha doctrina se ve reflejada en el vigente artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Como recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/18 relativa al recurso de apelación, la mera discrepancia con la valoración efectuada por el Juez a quo no puede fundamentar la nulidad. Recuerda el contenido de la STS de 29 de mayo de 2015 al manifestar que la irracionalidad, para ser invocada como base de una nulidad debe ser de tal naturaleza que:

'...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena' ( SSTS nº 374/2015, de 28 de mayo, o 397/2015, de 29 de mayo)

La falta de racionalidad no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS nº 350/2015 de 21 de abril, 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo, entre otras).

Considera la citada Circular también, que el apartamiento de las máximas de la experiencia deberá invocarse de forma estrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia e los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio es ipsa loquitur

La Sentencia de instancia fundamenta la absolución en la falta de acreditación del elemento subjetivo del injusto. Para llegar a tal conclusión se analiza principalmente la declaración de los acusados y de los testigos que depusieron en el plenario. Para modificar tales argumentos sería necesario que revisáramos las distintas declaraciones, al objeto de determinar sí su valoración conjunta sería suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, proceso que nos resulta vedado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que hemos citado.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

TERCERO-Se declaran de oficio las costas de esta alzada

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Olga, contra la sentencia de fecha 3-12- 18 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.