Sentencia Penal Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 60/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 60/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 725/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VIC
SENTENCIA 453
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
Dª. María Carmen Hita Martiz
Dª. Inmaculada Cerezo Cintas
En Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve
VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el Procedimiento Abreviado nº 60/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 725/2014 del Juzgado de
Instrucción nº 1 de los de Vic, seguida por un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA, contra la
acusada, Violeta , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 1963, en Vic, de nacionalidad española,
con DNI NUM001 , hija de Aquilino y Blanca , de ignorada solvencia, en situación de libertad por ésta
causa, y sin antecedentes penales; representada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Martínez
y defendida por el Letrado, D. Joan Castelló Corbera; ejerciendo la acusación la Acusación Particular, Ana
Y Apolonia , representada por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer y asistido del Letrado D. Manel Mir
Tomas; y siendo designada Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz quien, previa deliberación y
votación, expresa, el parecer unánime del Tribunal Enjuiciador.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional únicamente por la Acusación Particular, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de la acusada así como por el Ministerio Fiscal, que instaron su libre absolución. Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se designó Ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista con el resultado que consta en autos.

En trámite de cuestiones previas la Acusación solicitó la admisión de documental, y así fue acordad sin perjuicio de su valoración ulterior.



SEGUNDO. - . La Acusación Particular , tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniéndose la calificación de los hechos enjuiciados como criminalmente incardinables en el delito de Apropiación Indebida agravado por concurrir las circunstancias de especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio en virtud del artículo 252 en relación al 250.1.4º del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos; de la grave situación económica en que se deja a las víctimas o a su familia, sancionado en el artículo 252 en relación al 250.1.5º del CP ; y de abuso de las relaciones personales o actuar aprovechando la credibilidad empresarial o profesional, previsto y penado asimismo en el artículo 252 del CP en relación con el 250.1º.6º del mismo cuerpo legal , del que es autora la acusada Violeta , y por el que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó, la imposición de la pena de CUATRO AÑOS de prisión y multa de 10 MESES a razón de una cuota diaria de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, más accesorias; , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de cuatro años al amparo del artículo 56.1.3 del CP , así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a cada una de las perjudicadas, Sras. Ana y Apolonia en la suma de 45.000 euros, más intereses legales desde el 29 de noviembre de 2013, más 15.000 euros por daños morales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal , tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, instando la libre absolución de la acusada.

La Defensa de la Sra. Violeta , por su parte, elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de peticionar la libre absolución de su patrocinada.

Una vez concedida la última palabra a la acusada con el resultado que consta en el acta audiovisual, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que Violeta , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 1963, en Vic, de nacionalidad española, con DNI NUM001 , hija de Aquilino y Blanca , de ignorada solvencia, en situación de libertad por ésta causa, sin antecedentes penales, y abogada colegiada en Vic, tras varios años de relación profesional con Laureano , nacido el NUM002 de 1.918, fue designada por éste, gozando de plena capacidad pese a su edad, como Albacea testamentaria en diversos testamentos, manteniéndose dicha condición en el último de los otorgados por el Sr. Laureano ante el Notario de Vic D. Antonio de Juan Ortiz, el de fecha 29 de diciembre de 2010. La designación no especificaba si el Albaceazgo era universal o particular

SEGUNDO.- Fallecido el Sr. Laureano , el 30 de julio de 2013, la Sra. Violeta , en cuanto albacea, procedió en el mes de septiembre de dicho año a la lectura del testamento abierto ante los instituidos sucesores, su esposa, Ana , y los hijos habidos de una anterior relación matrimonial, Apolonia , Azucena Y Carlos Antonio , ejecutando a continuación las gestiones necesarias para el cumplimiento a las disposiciones encomendadas en dicho documento testamentario, entre las cuales destacan la elaboración de un borrador de manifestación y aceptación de herencia que incluía un inventario de activos y pasivos del finado, el cual, presentado para su protocolización ante el mencionado Notario, dio lugar a la escritura pública otorgada con presencia de la Sra. Ana y la Sra. Apolonia , quienes la suscribieron y aceptaron, en fecha 25 de septiembre de 2013. Asimismo procedió a otras gestiones tales como las inscripciones en el Registro de propiedad, pago de impuestos derivados de la sucesión, y en relación a un fideicomiso sobre una finca titularidad del finado en la localidad de Sitges.

Entre los activos del caudal relicto consignado en la escritura de aceptación de herencia, en el apartado de 'metálico y títulos valores', se consignó, además del saldo de 12.015,91 euros existentes en la cuenta corriente nº NUM003 de la entidad BBVA, el valor liquidativo de sendos fondos de inversión de la misma entidad bancaria, vinculados a los contratos nº NUM004 de 38.486,40 euros y nº NUM005 por 148.945,97 euros.

Entre el pasivo deducible del caudal relicto, se encontraba por las funciones desarrolladas hasta la fecha de la escritura de aceptación, la retribución de la Albacea fijada por ley en un 5% del haber líquido de la herencia.



TERCERO.- En fecha 29 de noviembre de 2013, a indicación de la Sra. Violeta , las Sras. Ana y Apolonia , transfirieron cada una de ellas a la cuenta corriente nº NUM003 , 58.613,07 euros desde las cuentas nº NUM006 y NUM007 provenientes la primera del fondo de inversión nº de contrato NUM008 titularidad de Apolonia y previo reembolso parcial por importe de 59.000 euros a dicha cuenta; y la segunda del nº de contrato NUM009 titularidad de Ana y previo reembolso parcial por importe de 59.000 euros a dicha cuenta. Ulteriormente la Albacea, en igual fecha, ordenó al citado banco la transferencia a favor de una cuenta propia, la nº NUM010 de la entidad CAIXABANC, de 87.000 euros en concepto de honorarios.



CUARTO.- Las Sras. Ana y Apolonia discrepan respecto de la acusada en cuanto la naturaleza, Universal o Particular, del albaceazgo establecido por el Sr. Laureano y, consecuentemente sobre la obligada retribución y la cuantía de la misma.

Fundamentos

PRIMERO. -Calificación del delito Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 250.1. 4º, 5º y 6º del CP , en su redacción previa a la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha venido a diferenciar administración desleal en el artículo 252 CP de apropiación indebida 'strictu sensu' en el artículo 253 del CP .

Respecto al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo, en su STS Sala 2ª, de fecha 18-7-2013, nº 648/2013, rec. 2168/2012 , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que ' es doctrina de esta Sala... que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica , tiene declarado esta Sala... que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad...

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal , el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad , y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', ..., la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ...

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

... En la administración de patrimonios ajenos, por ejemplo, generalmente no hay entrega material de nada al administrador, sino el reconocimiento de facultades jurídicas sobre el mismo, mediante la concesión de los oportunos poderes, autorizaciones, firmas, etc.

...Por ello el delito se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado por efecto de aquella gestión desleal y vulneración de la fidelidad debida ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 359/98 de 17.10 , 1586/2005 de 19.12 y 954/2005 de 28.6 ) que precisa que la distracción es una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de falsedad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el 'animo rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal'.

Partiendo de lo expuesto y con carácter previo, debemos precisar dos cuestiones.

La primera, la calificación contenida en la conclusión segunda de la Acusación y el hecho de que en ella se mencione expresamente el actual 253 del CP, además del artículo 252 del CP aplicable por ser el vigente al tiempo de los hechos que contenía ambas modalidades de apropiación, supone que estima los hechos como constitutivos de la modalidad genuina y no la de administración desleal ya que ésta se encuentra actualmente regulada en el artículo 252 del CP .

La segunda, pese a la continua referencia en la conclusión primera a un presunto engaño, que se predica efectuado por la acusada tanto respecto del finado (para provocar su nombramiento como albacea) como sobre las Sras. Ana y Apolonia (para que las mismas transfirieran dinero desde sus cuentas de los fondos de inversiones a la corriente del Sr. Laureano y de allí traspasar 87.000 euros a la suya propia), no se ha formulado por la Acusación Particular, ni alternativa ni subsidiariamente, acusación por delito de estafa del artículo 248 del CP en relación al 250 del CP . Por tanto, tal aspecto y el énfasis al respecto desarrollado a largo del plenario resulta irrelevante ya que no es un elemento del tipo de aprobación indebida, que es el único que nos ocupa, y no estamos ante un supuesto de homogeneidad que permitiera a este Tribunal tan siquiera plantearse de oficio, la condena por dicho delito.

Sentado lo anterior, y centrándonos en el caso enjuiciado, como razonaremos más adelante, no queda constatada la presencia de todos y cada uno de los precitados requisitos propios del tipo de apropiación indebida.

Así, se acredita: a) que la acusada habiendo sido designada Albacea por el Sr. Laureano en varios testamentos y permaneciendo como tal en el último, el otorgado ante Notario en fecha 29 de diciembre de 2010, procedió, habiendo fallecido el testador, - y entre otras gestiones- a la apertura y lectura del mismo en septiembre de 2013, y a elaborar un borrador de manifestación y aceptación de herencia elevado a escritura pública con la aquiescencia de las Sras. Ana Y Laureano el 25 de septiembre de 2013, ya que ella lo aceptaron en presencia del Notario; y b) que por ello, la Sra. Violeta cobró 87.000 euros que transfirió desde una cuenta corriente del finado, donde previamente habían transferido cada una de las mencionadas la cuantía de 58.613,07 euros provenientes de cuentas ligadas a fondos de inversión de las que eran titulares desde el fallecimiento del causante.

Más, no consta que con ello se extralimitaba en sus funciones y consciente y voluntariamente se adueñara de lo que no le correspondía. De la prueba practicada queda evidenciado que la controversia gira en torno al carácter universal o no de la Albacea, a lo que viene ligado su carácter de retribuido o no y la cuantía a percibir. Así, mientras la Acusación estima que no ostenta dicho carácter sino de Particular y por tanto no debía percibir el 5% del haber liquido de la herencia como honorarios, fijados por ley exclusivamente respecto del Universal; la defensa estima que aunque no se consignó como tal expresamente en el testamento, las funciones que en el mismo le eran encomendadas al amparo del artículo 429 del Código Civil de Cataluña le confieren tal condición y por tanta su actuación debía ser gratificada con el 5%. Obviamente, ello se enmarca dentro de jurisdicción civil así como el cumplimiento o no por parte de la acusada de las obligaciones y deberes asumidos por la designa.

Frente a lo expuesto, no cabe oponer para justificar la existencia de delito de apropiación indebida, que las Sras. Ana Y Laureano , hubieran sufrido un presunto engaño por parte de la acusada en el sentido de solicitarles las transferencias invocando la necesariedad de abonar impuestos sobre la herencia pero omitiendo que lo eran para cubrir sus honorarios, ya que, por un lado, como ya hemos señalado, resulta irrelevante a los efectos de analizar el tipo penal por el que se formula la acusación; y, por otro, tales declaraciones no se han visto corroboradas por prueba alguna, siendo por demás, que incluso la Sra. Ana , que fue la única con la que contactó directamente la acusada según deponen ambas testigos-perjudicadas, admitió que la acusada le dijo que el dinero era necesario para pagar 'impuestos y gastos'.

Obviamente, la inexistencia del tipo penal básico de apropiación indebida, hace innecesario entrar a valorar los subtipos agravados contemplados en el artículo 250 del CP por los que se formulaba acusación.



SEGUNDO .- Valoración de las pruebas En el juicio se han practicado como pruebas, la declaración de la acusada que admitiendo haber transferido 87.000 euros desde la cuenta corriente del finado en la entidad BBVA a la suya de CAIXABANC , alega que lo eran en concepto de honorarios de albaceazgo y se ajustan al 5% previsto del haber hereditario liquido establecida por ley y así constaba en la escritura pública de aceptación de herencia firmada por la posteriormente querellantes; la de los testigos, las acusadoras, Ana Y Apolonia , quienes señalan que el finado Sr. Laureano designó a la acusada como Albacea y que confiando en ella y siguiendo sus indicaciones transfirieron cada una 58.613,07 euros desde cuentas vinculadas a fondos de inversiones de las que eran titulares tras el fallecimiento del causante a la cuenta corriente del mismo en la creencia de que era para el pago de impuestos, teniendo conocimiento de que 87.000 euros habían sido transferidos en concepto de honorarios por la Sra. Violeta tan solo al llegarles a casa información bancaria del movimiento de dicha cuenta un mes más tarde; en el mismo sentido declara Fermín , esposo de la Sra. Laureano , quien corrobora dichas versiones y por demás afirma que la acusada dejó pendientes ciertas gestiones como el pago de algunos impuestos; la del Notario ante el cual se otorgaron por el Sr. Laureano varios testamentos, incluido el ultimo de 29 de diciembre de 2010, designando a la Sra. Violeta Albacea, y ante el cual se procedió a la aceptación de la herencia, manifestando que el mismo personalmente les leyó toda la escritura pública antes de la firma, incluida la referencia dentro del pasivo de la retribución del 5% del haber liquido de la herencia a la Albacea por honorarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.5 del Código Civil de Cataluña ; y la de FERRAN FONT CAMPALANS, abogado y compañero de la Sra. Violeta , que confirmó que en todos los testamentos el Sr. Laureano designaba Albacea, siendo que durante un tiempo le designó a él y posteriormente a la Sra.

Violeta ; y por último la documental propuesta, entre la que destaca copia de la escritura pública de testamento abierto del Sr. Laureano de fecha 29 de diciembre de 2010 ( folios 33 a 42), de manifestación y aceptación de herencia por parte de las Sras. Ana y Apolonia de 25 de septiembre de 2013 ( folios 43 a 89); justificación de gastos presentados por la acusada a la citadas de 28 de enero de 2014 (folio 87 a 89); copia requerimiento notarial de éstas reclamando la devolución de las cuantías no justificadas de 11 de abril de 2014( folios 90 a 99) adjuntados todos ellos con la querella por la Acusación; así como acta notarial de efectuada por la acusada en fecha 18 de marzo de 2014 ( folios 178 a 182); documentación bancaria remitida por el entidad BBVA relativa a los movimientos de la cuenta corriente NUM003 ( folios 207 a 267) donde destacan el folio 264 que consiste en una petición de transferencia firmada por la Sra. Violeta por cuantía de 87.000 euros de 29 de noviembre de 2013 contra dicha cuenta, folio 265 petición de la acusada de poder disponer 3.000 euros de la citada cuenta y de la del fondo de inversión NUM005 118.000 euros para hacer frente a gastos de la testamentaria del Sr. Laureano , folio 266 disposición en efectivo en fecha 31 de octubre de 2013 de los 3.000 euros; y 267 email dirigido por la Sra. Violeta a los servicios jurídicos de la entidad bancaria de documento solicitando en fecha 31 de octubre de 2013 retirar en dicha fecha 6.000 euros; certificado de la citada entidad corroborando la transferencia de la cuenta corriente acabada en 7307 de la cuantía de 87.304,50 euros a favor de la acusada de fecha 22 de julio de 2014 ( folio 54 del rollo de Sala) adjuntado nota de encargo y nuevamente la petición de transferencia suscrita por la Sra. Violeta ; y del folio 56 a 102 del rollo copia remitida por el Notario suscribiente del ya citado testamento de 25 de septiembre de 2010 con los documentos adjuntos del catastro y demás gastos tales como los funerarios y notas de calculo que constan en la Notaria presentadas por la Sra. Violeta en cuanto Albacea; y del folio 182 a 184 del rollo certificado de BBVA ASSET MANAGEMENT relativa al Fondo de inversión BBVA AHORRO CP FI acreditando que en fecha 28 de noviembre de 2013 del nº de contrato NUM008 titularidad de Apolonia se efectuó un reembolso parcial por importe de 59.000 euros a una cuenta también de su titularidad y del nº de contrato NUM009 titularidad del Ana se efectuó similar operación a una cuenta de su titularidad; y la documental adjuntada en trámite de cuestión previa, informe de AUSONIASERVEIS con fecha 23 de julio de 2014 señalando que no se han cumplimentado a dicha fecha algunos trámites sobre bienes del finado Sr. Laureano .

Al amparo del artículo 741 de la LECr y como se ha adelantado, no se acredita la concurrencia de los elementos propios del tipo de apropiación indebida del que venía siendo acusada la Sra. Violeta por la Acusación Particular.

Son hechos incontrovertidos, ya que ambas partes lo admiten, y se evidencian de la documental pública: a) que el Sr. Laureano designó a la Sra. Violeta como Albacea en el testamento abierto protocolizado ante Notario el 29 de diciembre de 2010, siendo que ni el testamento ni dicha disposición fueron impugnados; b) que el testador falleció el 30 de julio de 2013; que en septiembre de dicho año, la Sra. Violeta procedió a la lectura testamentaria en presencia de las querellantes; c) que ulteriormente en fecha 25 de septiembre de 2013 se produjo ante el Notario ANTONIO DE JUAN ORTIZ a protocolizar el borrador efectuado previamente por la Albacea la aceptación de la herencia en la que también asistieron las Sras. Ana y Laureano , siendo que tampoco dicho negocio jurídico ha sido impugnado; que en fecha 28 de noviembre de 2013 y a instancias de la Sra. Violeta las mismas efectuaron un reembolso parcial de sendos fondos de inversión por cuantía cada una de 59.000 euros, a sus respectivas cuentas, y de ellos, 58.613,07 euros de cada una fueron transferidos el 29 de noviembre de 2013 a la cuenta corriente NUM003 , a nombre del finado, y de allí 87.000 euros por orden de la Sra. Violeta se traspasaron a su cuenta nº NUM010 de la entidad CAIXABANC, en abono de sus honorarios como Albacea.

Asimismo resulta incontrovertido que en el testamento no se especificaba si el albaceazgo lo era a título universal o particular, más en la aceptación de herencia dentro de los gastos a cuenta del caudal relicto se consigna explícitamente (folio 73) la retribución del albacea consistente en el 5% del haber liquido de la herencia según lo dispuesto en el artículo 429.5 del Código Civil relativo al Albacea universal.

Pese a ello, la Acusación basa la existencia de un delito de apropiación indebida en: a) la impertinencia de los honorarios cobrados manteniendo que a lo sumo estaríamos ante un Albacea particular, por lo que no tendría derecho la acusada a dichos honorarios fijados por ley; b) este 5%, aún en el caso de apreciarse la Universalidad de la Albaceazgo no conllevaría la cuantía de 87.000 euros ya que se predica del valor liquido de la herencia, y precisamente siendo consciente de ello la acusada exigió a las querellantes transferir las citadas cuantías desde sus fondos de inversión que ya no pertenecían al caudal relicto ya que desde el fallecimiento del Sr. Laureano eran las titulares de éstos; c) que la acusada no cumplió satisfactoriamente con su encargo como demuestran las declaraciones de las Sras. Ana , Laureano y la del testigo y marido de ésta última , Sr. Fermín y el certificado de AUSONIA SERVEIS aportado en trámite de cuestión previa, al señalar que en el año 2014 aún no se habían presentado el modelo de impuesto 901 de las fincas rusticas relativos al Impuesto de Bienes Inmuebles que seguían estando a nombre del finado y 3 fincas urbanas seguían nombre del finado; d) que les apremió a dicha operación ocultándoles que las cuantías transferidas eran para el pago de sus elevados honorarios, señalándose que eran necesarios para el pago de los impuestos.

Los tres primeros alegatos claramente nos reconducen al ámbito civil, siendo destacable que no consta presentada demanda alguna por las aquí querellantes instando la nulidad del documento testamentario o de aceptación ulterior o tendente a la determinación, -dada la existencia de una palmaria discrepancia entre las partes-, de la naturaleza del albaceazgo instituido y el consecuente derecho y por ende alcance de los honorarios a percibir; o sobre la fijación de quantum sobre el que debía computarse los honorarios- máxime cuando consta en la escritura de aceptación de herencia (folio 55 y 56) que respecto de los saldos existentes en la cuenta finalizada en el numero NUM003 así como en los dos fondos de inversiones las Sras. Laureano y Ana corroboraron en presencia notarial que la manifestación de la albacea relativa a que pese a la titularidad que figura en las certificaciones bancarias, los saldos eran propiedad exclusiva del causante en toda su totalidad y consecuentemente constan como activos de la herencia-; o para la determinación de un incumplimiento contractual en el ejercicio de sus funciones por parte de la Sra. Violeta al no concluir su encargo. Tales cuestiones, palmariamente a lo sumo -como apuntó el Letrado de la defensa- podrían constituir un ilícito civil. Más, en modo alguno resulta subsumible en el tipo penal de apropiación indebida.

Por otro lado, y respecto al último alegato, reiteramos que no se ha acusado por delito de estafa basado en un presunto engaño sobre las Sras. Apolonia Y Ana . Pero es más, declarando la primera que la acusada con quien contactó apremiándoles para que cumplimentaran las transferencias no fue con ella sino con la Sra.

Ana , ésta última, si bien en un primer momento de su deposición afirmó que la acusada le dijo que era tan solo para impuestos, a preguntas de la defensa admitió que ' puede ser que también le dijera que eran para gastos' pero que ella creyó que 'eran para los de notaria y cosas así, que estaba convencida de que el cargo de albacea era honorífico y que si algo debían retribuirle, no en dicha cantidad'. Dicha creencia, no solo carece de toda apoyatura fáctica, sino que se ve contradicha por el contenido de la documental pública obrante en autos, por la declaración de la acusada, la testifical del Notario Sr. Eutimio y por la propia declaración de la Sra. Ana ya que tras ello admitió que el Notario les leyó la escritura de aceptación de herencia donde constaba como pasivo el 5% a favor de la albacea, pero que ella ' no sabía a qué se referís' y no consideraba que la función de la Sra. Violeta tuviera que ser remunerada y menos con la cuantía de 87.000 euros, y por gastos entendía los derivados de notaria y otros similares, llegando a afirmar en el minuto 42.44, a preguntas de la defensa, que suponía que el cargo era retribuido, pero como' cargo honorífico' equiparando dicha retribución con la que 'percibía su marido cuando era alcalde, que cobraba 2.000 pesetas y las entregaba a las hermanitas de la caridad'. Así, constando en la escritura de aceptación de herencia efectuada el 25 de septiembre de 2013 la obligación de retribuir los honorarios de albacea en el porcentaje del 5% del haber líquido, - que según declara el Notario en el plenario les fue leída por el mismo y de la que se les hizo entrega de copia en dicha fecha-, difícilmente puede dotarse de credibilidad a las afirmaciones de ambas mujeres en el sentido de que desconocieran,- con independencia de su concreta cuantificación-, que el cargo de albacea era retribuido.

Máxime, cuando entre la fecha de aceptación y la del reembolso parcial de los fondos de inversión, el 28 de noviembre de 2013, habían trascurrido 2 meses; tiempo más que suficiente para, efectuando una lectura pormenorizada y pausada de su contenido con intervención del Sr. Fermín o consultando con terceros, cerciorarse del carácter retribuido del cargo de albacea. Pese a disponer de dicho tiempo en posesión de una copia de la escritura, no efectuaron ni al Notario ni a la propia Sra. Violeta petición alguna de aclaración o reserva. En consecuencia no cabría, aún en el caso de haber acusado por delito de estafa, apreciar la existencia de engaño por parte de la acusada, más allá de la errónea percepción sobre tales extremos de las querellantes. Menos aún se aprecia engaño alguno sobre el finado para que procediera a la designa de la acusada como albacea. Por el contrario y pese a las afirmaciones contenidas en el escrito de conclusiones de la Acusación, de la documental obrante en autos, la declaración de la acusada, de los testigos Sr. Donato y Eutimio y de la propia Sra. Ana se evidencia que el Sr. Laureano , con plena capacidad, en todos sus testamentos acudía a la figura del albacea dada la existencia de diversidad de bienes y la concurrencia de hijos de una primera relación matrimonial y una segunda esposa.

Por lo expuesto y vista la prueba practicada, no se acredita que la Sra. Violeta se apropiara de cantidad alguna más allá de lo que le correspondía inicialmente por honorarios, sin perjuicio de las cuestiones antes señaladas a dilucidar en todo caso en sede civil. Y, en consecuencia, procede el dictado de un pronunciamiento penal absolutorio.



TERCERO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto 'sensu contrario' en el artículo 116.1 CP y 120 del CP , no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad 'ex delicto'

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas, por un lado, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP procede, sin más, su declaración de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada, Violeta , ya circunstanciada, del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADO, del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolo ante este tribunal dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la Magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.