Sentencia Penal Nº 453/2019, Juzgado de lo Penal - Valencia, Sección 12, Rec 5771/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOCE DE VALENCIA

Procedimiento Abreviado [PAB]- 0005771/2018

ANTES Procedimiento Abreviado [PAB]- 000057/2016 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE XÀTIVA

SENTENCIA Nº 453/2019

En Valencia, 11 de octubre de 2019.

Vistos por mí, Margarita Sierra Serrano, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia; los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en este Juzgado con el nº 571/2018, por un delito de prevaricación, un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios y un delito de tráfico de influencias, en los que han sido partes como acusado D. Iván, con D.N.I. NUM000, nacido en Valencia el NUM001 de 1957, hijo de Justino y Lorena, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Bautista Santamaría Bataller y defendido por la Letrada Dª. María José Llopis Pérez, partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María del Carmen Nicasio Aliaga y D. Octavio como acusación popular, representado por la Procuradora Dª María Pilar Torregrosa Medina y asistido por el Letrado D. Pablo Llorente Sánchez, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

Primero.- Este procedimiento se inició en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Xátiva, dando lugar a las Diligencias Previas nº 783/2013.

Segundo.- Realizadas por el Juzgado instructor las diligencias que consideró oportunas, dictó auto ordenando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y dando traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación popular, quienes presentaron sendos escritos de conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral, que fue acordada y se dio vista de lo actuado al acusado, cuyas representación procesal presentó escrito de defensa. Repartida la causa a este Juzgado, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas y se señaló fecha para la celebración del juicio oral.

Tercero.- En el acto del juicio como cuestión previa la defensa planteó la prescripción de los delitos, sobre la que se indicó que la cuestión había sido resuelta, en el sentido de considerar que no concurría, en virtud de auto del Juzgado Instructor de 7 de julio de 2017, en cual fue confirmado en apelación. Asimismo, propuso nueva prueba documental que, previa audiencia de las demás partes, fue parcialmente admitida.

Se puso en conocimiento de las partes el escrito presentado por el testigo D. Remigio y, previa audiencia de las mismas, se resolvió que no procedía eximirle de declarar, sin perjuicio de que pudiese no contestar a las preguntas que considerase que pudieran perjudicarle en su condición de investigado en otro procedimiento.

Se practicaron el interrogatorio del acusado, los de los testigos D. Saturnino, D. Segundo, D. Octavio, D. Valeriano, D. Remigio, D. Virgilio, D. Samuel, D. Jose Pedro, D. Carlos José, Dª Camila, D. Carlos Antonio, las declaraciones de los Peritos D. Luis Antonio, D. Luis Miguel y D. Jesús Luis y prueba documental, que se dio por reproducida a petición de las partes.

El testigo D. Arturo no compareció y las partes renunciaron a la práctica de su interrogatorio.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 y de un delito d tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de los que estimó responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena: por el primer delito, a las penas de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 11 años y, por el segundo, a las penas de 2 años de prisión, multa de 30.000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 años, así como al pago de las costas.

La acusación popular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas del artículo 439 y de un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal, ambos en la redacción anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010, de los que consideró al acusado responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena en los siguientes términos: 'por el delito A, la pena de prisión de 1 año y 3 meses, multa de 24 meses, a razón de 10 euros/día e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 4 años; y, por el delito B, la pena de prisión de 1 año y 3 meses, multa del tanto al duplo del beneficio obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 años', así como al pago de las costas, incluidas las de esta parte.

La defensa llevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución.

En el trámite de informe las partes hicieron las alegaciones que consideraron oportunas sobre la valoración de las pruebas practicadas y la calificación jurídica de los hechos, se dio después la última palabra al acusado y finalmente se declararon los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de asuntos que pesa sobre este Juzgado.

Hechos

Único.- El acusado, Iván -mayor de edad y sin antecedentes penales- desempeña el cargo de Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Xátiva desde el año 1992.

Fue durante unos años funcionario interino y, mientras estaba preparando las oposiciones para optar a la plaza de funcionario de carrera, solicitó la colaboración de Segundo, también Arquitecto, en varios trabajos, uno de ellos, en noviembre de 2004, la elaboración del informe de condiciones técnicas para el concurso que el Ayuntamiento de la localidad pretendía realizar para llevar a cabo la rehabilitación y cubrición de la plaza de toros. El 20 de julio de 2007 Segundo interpuso contra Iván demanda de juicio ordinario 'en reclamación de los honorarios devengados por el Sr. Segundo derivados de su intervención en el proyecto de rehabilitación de la plaza de toros de Xátiva por importe de 23.247'67 euros', la cual dio lugar al juicio ordinario n.º 894/2007 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Valencia, que en fecha 9 de abril de 2008 dictó sentencia -la cual devino firme porque no fue recurrida por ninguna de las partes- estimando parcialmente la demanda, condenando a Iván a pagar a Segundo, en concepto de honorarios devengados por su trabajo, la cantidad de 12.370'36 euros. En esta sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'...como quiera que D. Iván (Arquitecto Municipal interino de Xátiva) y D. Edemiro tuvieron cierta amistad, y habida cuenta de que dicho Arquitecto necesitaba estudiar para preparar las oposiciones a fin de acceder a la plaza que ocupaba en el Ayuntamiento de Xátiva en propiedad, surgió la idea de que el hijo del Sr. Segundo, llamado D. Segundo, que también era Arquitecto, pasara a colaborar con el Sr. Luis Miguel para que en el plazo de dos años pudiera dedicarse mejor a preparar las oposiciones, y aunque no se habló de dinero se entendía que entre profesionales los trabajos eran remunerados... el Sr. Segundo por encargo del Sr. Iván elaboró unos estudios previos en relación con la obra de rehabilitación y cubrición de la Plaza de Toros de Javea -sic-, que comprendía planos, maquetas y parece explicativo que el Sr. Iván utilizó en su función de técnico municipal, para elaborar el pliego de condiciones, y así se incorporaron al mencionado pliego las siguientes ideas propuestas por el Sr. Segundo:

- Sistema de acceso en tres niveles.

- Idéntica disposición de las escaleras de acceso perimetrales en cuanto a trazado, ubicación y número.

- Idéntica disposición ubicación y número de vomitorios para los accesos del nivel intermedio, con un esquema de sección muy similar:

- Idéntico trazado en planta de las curvas que cierran las escaleras, incluso con el mismo grafismo.

- Configuración en planta eje los elementos verticales perimetrales, si bien en la propuesta del Sr. Valeriano aparecen dibujados 22 soportes en la cara exterior de las escaleras y en la planta que figura en el plano 32 del pliego aparecen 44 soportes entre la cara interior de las escaleras y el graderío.

La obra se adjudicó a LLANERA con un proyecto elaborado por CMD Domingo y Lázaro Ingenieros, en el que no intervino para nada el Sr. Valeriano y que comprendía también la cubierta (tema no tratado por el Sr. Valeriano)...'. En el fundamento de derecho quinto de esta sentencia se dice lo siguiente: 'El pacto contractual fue ejecutado interviniendo el Sr. Valeriano en una serie de trabajos profesionales que le encargó el Sr. Jesús Luis, entre ellos el que ahora nos ocupa de estudios previos para la reforma y cubrición de la Plaza de Toros de Xátiva... el Sr. Jesús Luis se aprovechó del trabajo de su compañero para él elaborar el pliego de condiciones para la obra...'.

El 10 de febrero de 2005 Iván: envió a Segundo un mensaje de correo electrónico en el que le indicaba el nombre de la cuenta 'cm-sl@cm- sl.com', que era una cuenta genérica de la Empresa CM ARQUITECTURA, INGENIERIA, URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE S.L., con la finalidad de 'que les remitas urgentemente las fachadas y la planta de situación'. No consta que se refiriese a la plaza de toros de Xátiva. Ambos, los Sres. Jesús Luis y Arturo, no habían colaborado sólo en la redacción del informe de condiciones técnicas para el concurso de adjudicación de las obras de rehabilitación y cubrición de la plaza de toros, sino también en otros trabajos.

El informe de las condiciones técnicas que debían regir el concurso para la adjudicación de las obras de la plaza de toros fue realizado en abril de 2005.

El 10 de mayo de 2005 una emplead.a de CM ARQUITECTURA, INGENIERÍA, URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE S.L. envió a Iván un correo electrónica que llevaba como adjunto un fichero 'zip' con el nombre 'PLAZA DE TOROS'.

En la sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Xátiva de 2 de junio de 2005 se adoptaron los siguientes acuerdos:

'Primero.- Aprobar el Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares, así como las Bases Técnicas para la contratación, mediante concurso con procedimiento abierto, de los trabajos de elaboración de proyecto y ejecución de las obras relativas al a Rehabilitación, Ampliación y Construcción de cubierta en la Plaza de Toros de Xátiva.

Segundo.- Aprobar la apertura del procedimiento de contratación, debiendo publicarse el correspondiente anuncio de licitación en el Boletín Oficial de la Provincia, concediendo un plazo de veintiséis días para la presentación de proposiciones...'.

En los apartados 21 y 22 del Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares se establecía lo siguiente:

'21.- Celebración del Concurso

La Mesa de Contratación estará compuesta por los miembros designados por el Pleno de la Corporación en el acuerdo mediante el que se creó dicha Mesa.

En sesión previa a puerta cerrada, la Mesa de Contratación procederá a la apertura del sobre B, examinando la documentación aportada. Si observare defectos u omisiones subsanables, podrá conceder un plazo para que el licitador pueda subsanar los mismos, con apercibimiento de exclusión definitiva en caso de no efectuarla.

A las 13 horas del sexto día hábil, a partir del siguiente a la finalización del plazo para presentación de proposiciones, se celebrará en el Salón de Actos de la Casa Consistorial el acto de apertura, en sesión pública, del sobre A (proposición económica), así como del Anteproyecto presentado por los licitadores admitidos.

Durante los diez días siguientes a la apertura de las proposiciones económicas por la Mesa de Contratación, con el asesoramiento del Arquitecto Municipal, se procederá al estudio y valoración de las proposiciones presentadas, analizando cada una de ellas mediante la aplicación de los criterios básicos de adjudicación establecidos en el presente Pliego, formulando propuesta de adjudicación ante el órgano de contratación.

22.- Criterios básicos de adjudicación

La adjudicación se efectuará a la proposición más ventajosa sin atender exclusivamente al valor económico de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declarar desierto el concurso, en cuyo caso no procederá derecho a indemnización alguna a favor de los licitadores...'.

A continuación, en este mismo apartado, se establecían las circunstancias a valorar para la resolución del concurso y los puntos asignados a cada una: 'Diseño de la Plaza y Cubierta', 'Oferta económica', 'Equipo Redactor' y 'Plan de Ejecución de las Obras'.

En el apartado 23 de las citadas cláusulas se establecía que el órgano competente para resolver la adjudicación del concurso era el Pleno de la Corporación o, por delegación, la Junta de Gobierno Local.

El 14 de junio de 2005 un empleado de LLANERA S.L., Virgilio, envió a Remigio, de CM DOMINGO Y LAZARO INGENIEROS S.L., el pliego de cláusulas administrativas del concurso para la rehabilitación y cubrición de la Plaza de Toros. Las acusaciones no indican que el acusado interviniese de algún modo en este envío. No consta que las cláusulas administrativas, una vez aprobadas en sesión plenaria del Ayuntamiento tuviesen carácter reservado.

El anuncio del concurso se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de 20 de junio de 2005.

Al concurso se presentaron GEOCISA-TECSA y LLANERA S.L. y ésta presentó un anteproyecto para cuya realización había contratado a CM DOMINGO Y LÁZARO INGENIEROS S.L. Una vez que el concurso fue adjudicado a LLANERA S.L., contrató a la misma Empresa para realizar el proyecto de ejecución y después llevar a cabo la dirección técnica de las obras.

El 25 de julio de 2005 se reunió la Mesa de Contratación para abrir los sobres que contenían la documentación presentada por las empresas que optaban a la adjudicación y solicitó informe de los Servicios Técnicos Municipales para valorar las ofertas de acuerdo con los criterios establecidos en el pliego de cláusulas administrativas.

El 29 de julio de 2005 el Arquitecto Municipal, Sr. Iván, realizó un informe, suscrito también por el Arquitecto Técnico Municipal, en el que establecía la puntuación de las ofertas presentadas por GEOCISA-TECSA y LLANERA S.L. en cada una de las materias establecidas en el pliego de cláusulas administrativas, obteniendo la segunda una puntuación total de 80 frente a los 64 de la otra.

El 3 de agosto de 2005 la Mesa de Contratación acordó proponer al Pleno de la Corporación, previo dictamen de la comisión Informativa de Obras Públicas, la adjudicación del concurso a LLANERA S.L.

En la misma fecha la Comisión Informativa de Obras Públicas dictaminó proponer al Pleno la adjudicación a LLANERA S.L.

El 11 de agosto de 2005, en la sesión ordinaria del Pleno de la Corporación, se trató como punto 9° del orden del día el concurso para la contratación de las obras de rehabilitación y cubrición de la plaza de toros, haciendo constar lo siguiente:

'Dada cuenta de los antecedentes del expediente en el que consta acuerdo del Pleno de la Corporación de fecha 2 de junio de 2005, aprobando las Bases Técnicas y el Pliego de Cláusulas Económico Administrativas Particulares para la contratación, mediante concurso, con procedimiento abierto, de la elaboración de proyecto y ejecución de las obras 'Rehabilitación y cubrición de la Plaza de Toros de Xátiva', con un presupuesto total de licitación de 6.010.066, 14 euros.

Resultando que, publicado el correspondiente anuncio de licitación en el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 20 de junio de 2005, dentro del plazo concedido, se presentaron las siguientes ofertas:

N.º 1.- 'GEOCISA-TECSA', de Madrid, que oferta ejecutar las obras por el precio total de 5.123.581 ,38 euros.

N.º 2.- 'LLANERA S.L.', de Llanera de Ranes, que oferta ejecutar las obras por el precio total de 5.469.160,19 euros, ofreciendo como mejora la reinversión de la baja (540.905, 95 euros) en la propia obra.

Vista el Acta de Calificación previa de documentos y apertura de proposiciones económicas de fecha 25 de julio de 2005, en la que la Mesa de Contratación declaró ajustada al pliego las proposiciones presentadas, solicitando informe técnico sobre las ofertas realizadas.

Visto el informe suscrito por el Arquitecto Técnico y el Arquitecto Municipal, en el que realizan la valoración de las, ofertas presentadas de acuerdo con los criterios establecidos en el Pliego (Diseño de la plaza y cubierta, oferta económica, equipo redactor y plan de ejecución de las obras) proponiendo la adjudicación a la empresa LLANERA S.L., al haber obtenido la mayor puntuación y, en consecuencia, ser la más ventajosa para los intereses municipales.

Visto el dictamen de la Comisión Informativa de Obras Públicas, Urbanismo, Medio Ambiente y Agricultura, en sesión celebrada el 3 de agosto de 2005, formulando propuesta de adjudicación del contrato al Pleno de la Corporación...'.

A continuación se abrió un debate entre los miembros de la Corporación y, con el voto favorable del Alcalde y los nueve Concejales del Grupo Popular, con siete votos en contra del Grupo Socialista y del Grupo Esquerra Unida y una abstención, se adoptó el siguiente acuerdo:

'Primero.- Adjudicar a la empresa LLANERA S.L. el concurso convocado para la redacción de proyecto y ejecución de obras de 'Rehabilitación y cubrición de la Plaza de Toros de Xátiva' por el precio ofertado de 5.4.69.160,19 euros (con la mejora de reinvertir en la propia obra la cantidad de 540.905,95 euros, equivalente al importe de la baja, de conformidad con lo establecido en el apartado 22-b) del Pliego de Cláusulas), al haber obtenido la mayor puntuación en la valoración de los criterios básicos de adjudicación establecidos en el Pliego y, en consecuencia, tratarse de la oferta más ventajosa para el interés público...

Segundo.- De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 7 del Pliego de Condiciones, requerir a la adjudicataria al objeto de que en el plazo de un mes presente en este Ayuntamiento el Proyecto de Ejecución de las obras...'.

El contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la Mercantil adjudicataria fue firmado el 15 de septiembre de 2015.

LLANERA S.L. presentó el proyecto de ejecución de las obras el 3 de octubre de 2005, el cual fue redactado por CMD DOMINGO Y LÁZARO INGENIEROS, SOCIEDAD LIMITADA.

El Director General de Patrimonio Cultural Valenciano, Organismo cuya intervención venía obligada por estar la plaza de toros de Xátiva ubicada en el perímetro del conjunto histórico de la localidad, con la consideración de Bien de Interés Cultural, emitió, el 23 de enero de 2006, informe favorable al proyecto de rehabilitación y cubrición de la plaza de foros presentado por LLANERA S.L., si bien con sujeción a determinados condicionantes.

El 30 de enero de 2006, previo informe favorable de la Comisión Informativa de Obras Públicas de fecha 25 de enero de 2006, la Junta de Gobierno Local aprobó el mencionado proyecto, si bien posteriormente se presentó otro modificado, por los condicionantes impuestos en el informe aludido, que el Ayuntamiento de Xátiva remitió al Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, organismo que emitió Dictamen el 31 de julio de 2007 autorizando al Pleno del Ayuntamiento la aprobación de dicho Proyecto.

El 1 de agosto de 2005 Iván facturó a C Y M ARQUITECTURA S.L. honorarios por importe de 6.000 euros en concepto de 'honorarios profesionales por asistencia técnica en redacción de proyecto de urbanización'. El 8 de febrero de 2006 Iván facturó a CMD DOMINGO Y LÁZARO INGENIEROS, SOCIEDAD LIMITADA honorarios por importe de 9.090 euros en concepto de 'honorarios profesionales devengados en concepto de colaboración en diversos proyectos de urbanismo (PAIs) diversos proyectos'.

No se ha probado la existencia de 'negociaciones' entre Iván y LLANERA S.L previamente a la adjudicación a ésta del concurso. Tampoco que Iván, directamente o por medio de intermediarios, remitiese a la citada Mercantil documentación alguna referida al mismo.

No se ha alegado que Iván dictase alguna resolución en el procedimiento de adjudicación del concurso para la rehabilitación y cubrición de la Plaza de toros de Xátiva.

Fundamentos

Primero.- El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso y, como regla de juicio, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

En el supuesto enjuiciado los hechos que fundamentan las acusaciones no han sido probados y los que sí lo han sido, detallados en la anterior declaración, no son constitutivos de los delitos de prevaricación, tráfico de influencias y negociaciones prohibidas que se atribuyen al acusado.

Antes de exponer las razones por las que no se consideran probados esos hechos, hay que hacer mención al principio acusatorio, puesto que respecto al delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, que sólo el Ministerio Fiscal imputa a Iván, no se trata de que no se hayan probado los hechos constitutivos de tal delito, sino de que no son alegados, debiendo tener en cuenta, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2001, lo siguiente: 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 15 marzo 1997 (RJ 19972329) y 12 abril 1999 (RJ 19993114), entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo'.

En efecto, el artículo 404 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos (pues ésta, en su caso, sería la aplicable, de acuerdo con la Disposición) Transitoria Primera de la Ley Orgánica 1/2015): establece lo siguiente: 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años'.

Constituye por tanto requisito esencial o constitutivo del delito el dictado de una 'resolución', concepto que el Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de febrero de 1992, 21 de febrero de 1994, 8 de julio de 2013) define como: 'cualquier acto administrativo que, procedente de una autoridad o funcionario público, suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los ciudadanos por su contenido ejecutivo'. Por eso en la declaración de hechos probados se ha incluido la mención a que no se ha alegado que Iván dictase alguna resolución en el procedimiento de adjudicación del concurso para la rehabilitación y cubrición de la plaza de toros de Xátiva, puesto que el Ministerio Fiscal, en su conclusión definitiva primera, no menciona ninguna resolución dictada por el mismo en dicho procedimiento. No puede considerarse sinónimo de 'resolución', a efectos de este delito, el informe emitido por el Sr. Iván el 29 de julio de 2005 (folios 846 a 848 del Tomo VIII), puesto que no tiene contenido decisorio o ejecutivo y por ende no afecta a derechos de los ciudadanos.

De acuerdo con los apartados 21 a 23 del pliego de cláusulas administrativas que regía el concurso (cuyo original está unido a los folios 829 a 837 del Tomo VIII y su copia a los folios 51 a 58 del Tomo I), la Mesa de Contratación, 'con el asesoramiento del Arquitecto Municipal', era el órgano encargado de proceder al estudio y valoración de las proposiciones presentadas y formular la propuesta de adjudicación al órgano encargado de resolver sobre la misma, que era el Pleno de la Corporación o, por delegación, la Junta de Gobierno Local, siendo en este caso el Pleno el que, en sesión celebrada el 11 de agosto de 2005 (copia del acta de la sesión está unida a los folios 59 a 66 y la certificación del acuerdo resolviendo la adjudicación a LLANERA S.L. a los folios 221 y 222, todos del Tomo I) resolvió sobre la adjudicación del concurso, otorgándola a la citada Mercantil.

A mayor abundamiento, es de resaltar que el informe del Arquitecto Municipal, en este caso el acusado, no era vinculante, pues nada se dice al respecto en el pliego de cláusulas administrativas, que son las que regulan el procedimiento y en las que, como ya se ha dicho, la intervención del Arquitecto se concreta del modo expuesto, sin establecer que su informe, emitido en esa labor de 'asesoramiento', vinculase al órgano decisor. Y como las normas no lo indican, no puede sostenerse que se tratase de un informe vinculante, circunstancia que afirmó el testigo Sr. Saturnino, aseveración que, no es que fuese desmentida por el acusado y también por el testigo Carlos José (de quien no puede sospecharse que tuviese un ánimo espurio en favorecer al acusado, habiendo criticado en su momento su informe y mostrándose favorable a la adjudicación a GEOCISA-TECSA, como puede leerse al folio 62 de los autos), sino que resulta incierta a la vista de la norma -el pliego de cláusulas administrativas- reguladora del procedimiento. En este sentido, se indicaba expresamente en dichas cláusulas que la Administración podía declarar desierto el concurso, por lo que también en este caso lo podía haber hecho el Pleno de la Corporación si no hubiese considerado correcto el informe suscrito por el hoy acusado.

En definitiva, la absolución del acusado por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal viene dada por imperativo del principio acusatorio, en cuanto la parte acusadora no le atribuye el dictado de ninguna resolución, que es el elemento nuclear, sin el cual no puede existir, el referido delito.

Lo mismo sucede con el delito de negociaciones prohibidas, que únicamente la acusación popular imputa al acusado, tipificado en el artículo 439 del Código Penal, el cual, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, establecía lo siguiente: 'La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años'. A la parte acusadora incumbe, corno ha quedado expuesto, porque lo impone el principio acusatorio que rige el proceso penal, describir los hechos cuya comisión considera constitutiva del delito que califica. Sin embargo, en la conclusión definitiva primera del escrito de la acusación popular no se encuentran referidos los hechos que pudieran constituir tal delito: no dice qué forma de participación se quiso forzar o facilitar el Sr. Saturnino en lo que en este caso sería el contrato de obra, esto es, en la ejecución de las obras de rehabilitación y cubrición de la plaza de toros de Xátiva y, según el apartado 5 'Realización e Inspección de obras de las cláusulas administrativas, que establecía que 'La dirección e inspección de las obras corresponde al Ayuntamiento', en su condición de Arquitecto Municipal, la función de supervisión de las obras, que efectivamente desempeño, la hubiese realizado igualmente si el concurso se hubiese adjudicado a GEOCISA-TECSA.

No se ha practicado prueba de cargo sobre los hechos alegados por las acusaciones, si bien en cualquier caso también debe destacarse que ninguna de ellas relaciona, describe o detalla en sus conclusiones definitivas qué tipo de influencia en concreto pudo realizarse, o estiman ellas que realizó, Iván, sobre los miembros -o alguno de ellos- del Pleno de la Corporación, para que la primera decidiera someter al Pleno la propuesta de adjudicación a LLANERA S.L. y el Pleno decidiese resolver en este sentido, más allá de la elaboración del informe de 29 de julio de 2005, por lo que hay que entender, a falta de más detalles, que es con este informe con el que se entiende por las acusaciones que el acusado cometió el delito de tráfico de influencias.

Sobre las actuaciones previas a la emisión del informe en cuestión, que explicarían según las acusaciones su contenido, afirman que el acusado 'negoció con las mercantiles CM Ingenieros SL y Construcciones Llanera S.L. la participación en el concurso para la elaboración del proyecto y ejecución de las obras de rehabilitación y cubrición de la Plaza de Toros de Xátiva' (en palabras de la acusación popular) y 'De todo ello se desprende que por parte del encausado se facilitó información, tanto del anteproyecto, corno del pliego de condiciones a la mercantil Llanera y a los redactores del Proyecto CM Ingenieros de lo anterior, con anterioridad a la publicación de concurso, existiendo negociaciones previas entre los mismos...': existe un absoluto vacío probatorio acerca del hecho de que Iván, no ya 'negociase', sino de que tuviese algún tipo de relación con LLANERA S.L., que fue la adjudicataria del concurso, antes de la resolución de éste a su favor: el acusado lo negó y los testigos Samuel, Virgilio y Jose Pedro (el primero consejero delegado y los otros dos empleados de la citada Mercantil) afirmaron no conocer al acusado, con la salvedad indicada por dos de ellos, el primero y el tercero, en el sentido de que sabían que era el Arquitecto Municipal, si bien precisando que no habían tratado con él personalmente.

Debe destacarse lo relativo a la intervención del Sr. Segundo, respecto a lo que dicen las acusaciones lo siguiente: 'El 14 de junio de 2005 el Sr. Segundo, empleado de Construcciones Llanera S.L., remitió a CM Ingenieros un fax con el Pliego de Cláusulas administrativas de la Plaza de Toros de Xátiva, que fue publicado en el BOPV de fecha 20 de junio de 2005' (acusación popular) y 'Con fecha 14 de junio de 2006, el empleado de Llanera S.L. Virgilio, remitió a Remigio (socio de CM) un fax con el pliego de Cláusulas administrativas de la Plaza de Toros de Xátiva': se ha transcrito literalmente lo que dicen porque no mencionan al Sr. Valeriano, es decir, no señalan qué intervención habría tenido el mismo en la realización de ese envío, por lo que se ignora qué relevancia tiene este hecho -el envío del fax, que está probado por el testimonio del Sr. Saturnino y por el propio documento, unido al folio 722 del Tomo VII- sobre todo teniendo en cuenta dicho testimonio, pues, habiendo afirmado el Sr. Virgilio que no conocía al Sr. Segundo, habló del envío de ese fax como una actuación en el ejercicio de su actividad laboral por indicación de alguno de sus superiores. Por otro lado, aunque en la fecha en la que se envió ese fax el concurso no se había publicado todavía en el B.O.P., las cláusulas administrativas que habían de regirlo habían sido aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento de 2 de junio de 2005 y, siendo este acuerdo público, no consta que se tratase de un documento al que no pudiesen acceder los ciudadanos que acreditasen algún interés. De hecho el Sr. Valeriano accedió y atribuyó normalidad a esta circunstancia. Si no era posible legalmente acceder a las citadas cláusulas por parte de las personas interesadas antes de la publicación del concurso es algo que se ignora y, por tanto, no puede afirmarse que fuese ilegal hacerlo si no se ha probado. Por otro lado, en la hipótesis de que una de las Empresas que quería participar en el concurso -ya aprobado por el Pleno de la Corporación y en esta medida conocido de todo aquel que tuviese interés en los acuerdos de dicho Organismo, con independencia de la no publicación de su anuncio- no pudiese acceder a las cláusulas administrativas hasta que se efectuase la publicación, ninguna de las acusaciones dice qué tuvo que ver el Sr. Arturo en el envío de esa documentación por parte del Sr. Arturo al Sr. Segundo.

Ni siquiera el testigo Sr. Edemiro declaró haber presenciado hechos que supusieran la existencia de una negociación entre el Sr. Luis Antonio y LLANERA S.L. Aquel sí que manifestó que sabía -el Sr. Edemiro- que 'CM' (no precisó si CM ARQUITECTURA, INGENIERÍA, URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE S.L. o CMD DOMINGO Y LÁZARO INGENIEROS, SOCIEDAD LIMITADA, que eran Entidades distintas, independientemente de que tuviesen los mismos socios o no, no habiendo alegado las acusaciones que se tratase de una sola Entidad que fraudulentamente hubiese utilizado la apariencia dé dos personas jurídicas diferentes) estaba colaborando con LLANERA S.L. y que ésta iba a participar en el concurso de las obras de la plaza de toros, as[ como que contó esto a Iván y éste le dijo que 'no pasaba nada'. De este testimonio no se desprende desde luego que el acusado e tuviese relación alguna con LLANERA S.L. antes de hacer el informe en el que le otorgó mayor puntuación que a la otra Empresa que se presentó al concurso. En cuanto a que pusiese sus noticias sobre la relación entre 'CM' y LLANERA S.L. en conocimiento del acusado y éste le restase importancia, no se considera probado este hecho porque no se da valor probatorio a la integridad del testimonio del Sr. Edemiro, teniendo en cuenta que, siendo el único medio probatorio de carácter incriminador, en cuanto sólo por su testimonio podría considerarse probado que el Sr. Iván hizo que CMD DOMINGO Y LÁZARO INGENIEROS, SOCIEDAD LIMITADA (fue ésta la Empresa que presentó por LLANERA S.L. el anteproyecto en virtud del cual se resolvió a favor de ésta la adjudicación del concurso) fuese quien elaborase el pliego de condiciones técnicas del concurso, facilitándole información para hacerlo y; por este motivo, contase con una información privilegiada que hizo que su propuesta resultase elegida, el testigo no es imparcial, en cuanto han existido entre él y el acusado situaciones conflictivas, en concreto la negación por parte del acusado de reconocer el trabajo que aquel realizó para el mismo y también de pagarle por ello, lo que provocó que el Sr. Arturo tuviese que demandarle, lo cual no obstaría, por sí solo, a otorgarle valor probatorio, pero sucede que, junto a esa circunstancia, el testimonio del Sr. Arturo se contradice con otros, y con la propia documentación unida a los autos. Se contradice por ejemplo con los testimonios de Segundo y Remigio, habiendo afirmado que se reunió con ellos en varias ocasiones, reuniones que éstos negaron, sin que ante tal contradicción quepa considerar cierta una de las versiones en detrimento de la otra.

No se ha probado que el acusado solicitase del Sr. Edemiro remitiera a las citadas empresas -'CM Ingenieros SL y Construcciones Llarena S.L.' las fachadas, plantas de situación y ficheros completos de los trabajos realizados, remitiendo luego, el 10 de mayo de 2005, CM Ingenieros SL al Sr. Samuel un fichero zip con toda la documentación correspondiente a las soluciones técnicas que debían figurar en el Pliego de condiciones técnicas de las Bases del Concurso...' (en palabras de la acusación popular) ni que el acusado facilitase 'prevaliéndose para ello de su cargo, a través del Sr. Edemiro a la empresa de ingeniería C.M S.L. la documentación reservada que sirvió para la elaboración del pliego de condiciones técnicas que debía regir dicjo concurso de adjudicación. El encausado envió al Sr. Edemiro un correo electrónico a través del cual este último debía transmitir dicha información. El correo electrónico que se facilitó fue cm-sl@cm-sl.com., el cual pertenece a la mercantil CM INGENIEROS S.L...' (en palabras del Ministerio Fiscal). Sobre todos estos hechos debe indicarse lo siguiente:

1º.- La acusación popular incluye a LLANERA S.L. como destinataria de documentación enviada por el Sr. Virgilio, sobre lo cual absolutamente ninguna prueba se ha practicado.

2°.- Se desconoce, porque el Ministerio Fiscal no lo especifica ni resulta de la prueba practicada, a qué se refiere el mismo con el término 'documentación reservada'.

3°.- Como antes se ha dicho, está probado que Iván trabajó con CM ARQUITECTURA, INGENIERÍA, URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE S.L. con anterioridad a la elaboración de su informe en el proceso de concurso, porque así lo dijo el mismo y resulta del documento unido al folio 29 (Tomo 1), en el que el Sr. Saturnino proporciona al Sr. Segundo una dirección de correo electrónico que, tal como declararon los testigos Valeriano y Remigio, era de la citada Empresa. Ahora bien, lo que no se ha acreditado es que 'las fachadas y la planta de situación' que el Sr. Samuel pedía al Sr. Edemiro que remitiese, constituyese algún tipo de documentación que se fuese a utilizar en las condiciones técnicas del concurso de la plaza de toros: el acusado niega que se tratase de esto y el Sr. Edemiro lo asegura, por lo que estamos versiones contradictorias y no hay motivo para optar por la de signo incriminador teniendo en cuenta lo siguiente:

- En el contenido del correo nada consta que permita afirmar que se trataba de una documentación que tuviese alguna relación con el informe de las condiciones técnicas que habían de aplicarse en el concurso para la rehabilitación y cubrición de la plaza de toros.

- El testimonio del Sr. Edemiro, afirmando que el acusado le pidió colaborar con 'CMD' para elaborar la propuesta gráfica que iba a aparecer total o parcialmente en el pliego de condiciones, contradice los hechos probados de la sentencia que estimó parcialmente la demanda que interpuso contra el Sr. Luis Miguel en reclamación de honorarios (folios 81 a 86 del Tomo I), en la que muy claramente se dice lo siguiente: '...el Sr. Jose Pedro por encargo del Sr. Camila elaboró unos estudios previos en relación con la obra de rehabilitación y cubrición de la Plaza de Toros de Javea -sic-, que comprendía planos, maquetas y parece explicativo que el Sr. Iván utilizó en su función de técnico municipal, para elaborar el pliego de condiciones, y así se incorporaron al mencionado pliego las siguientes ideas propuestas por el Sr. Edemiro... La obra se adjudicó a LLANERA con un proyecto elaborado por CMD Domingo y Lázaro Ingenieros, en el que no intervino para nada el Sr. Edemiro y que comprendía también la cubierta (tema no tratado por el Sr. Edemiro)...'. Es por tanto la propia sentencia que estimó parcialmente su pretensión la que desvirtúa su testimonio, pues deslinda los trabajos realizados por el Sr. Edemiro para el Sr. Jose Pedro, a fin de que éste elaborase el informe de condiciones técnicas, del proyecto elaborado por CMD DOMINGO Y LÁZARO INGENIEROS, SOCIEDAD LIMITADA que LLANERA S.L. presentó al concurso de adjudicación, indicando bien claramente que en este proyecto 'no intervino para nada' el Sr. Virgilio.

- También dijo el testigo Sr. Edemiro que, por encargo del Sr. Saturnino, entregó a una empleada de 'CM' un CD con toda la documentación que anteriormente le había remitido a través de correo electrónico y más, y que todo ello aparecía en el proyecto que presentó LLANERA S.L. (esto es, en el elaborado por CMD DOMINGO y LÁZARO INGENIEROS, SOCIEDAD LIMITADA): aparte de que no se ha oído a esta empleada, pues no pudo ser localizada en la fase de instrucción y por tanto no fue propuesta como testigo, estas afirmaciones resultan también desmentidas por los hechos probados de la sentencia referida, en cuanto rechaza contundentemente cualquier intervención del Sr. Saturnino en el referido proyecto. Además, la defensa preguntó al Sr. Saturnino si poseía alguna copia de ese CD y su contestación fue que 'seguramente', en su ordenador, 'si la busca', tendrá alguna copia, pero que no lo recordaba, contestación que se interpreta de manera que no hace sino redundar en la falta de valor probatorio del testimonio, pues tratándose de información tan relevante debería saber si había realizado una copia o no.

4º. En cuanto al otro mensaje de correo electrónico que sustenta la tesis acusatoria, el unido al folio 45 del Tomo I: en él una empleada de CM ARQUITECTURA, INGENIERÍA, URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE S.L. llamada Camila (la misma que había identificado el Sr. Saturnino como receptora del CD) envía al Sr. Arturo un archivo con el nombre 'PLAZA DE TOROS.zip'. Innecesario es explicar por qué se considera que se trataba de algo relacionado con la plaza de toros, pero no puede estimarse probado que ese fichero consistiera precisamente en el informe de condiciones técnicas del concurso, que hubiese realizado la mencionada Entidad por encargo del Sr. Edemiro, no ya porque no se haya practicado ninguna prueba que permita concluirlo así, en cuanto lo negaron el acusado y los testigos Valeriano y Remigio y no se pudo practicar el testimonio de la persona que envió ese fichero, sino porque, además, hay un medio de prueba de descargo, consistente en el propio informe de condiciones técnicas para el concurso (unido a los folios 223 a 237 del Tomo II) en el que se indica como período de realización, aunque no concreta una fecha, el mes de abril de 2005, con anterioridad, por tanto, a la remisión del correo indicado; el 10 de mayo de 2005, por lo que es evidente que éste no podría incluir documentación a integrar en el informe de condiciones técnicas.

Por otro lado, ninguna de las acusaciones menciona el dato, en absoluto baladí, de que el informe de 29 de julio de 2005, estableciendo una baremación de las propuestas en la que resultaba con mayor puntuación LLANERA S.L., no fue obra exclusivamente del Sr. Luis Antonio, sino que está firmado también por el Arquitecto Técnico Municipal. Es llamativo que la base de la pretensión de condena ejercitada contra el Sr. Arturo sea la realización del informe mencionado y no se haga referencia al otro firmante del mismo y no se le haya propuesto como testigo, teniendo en cuenta que este técnico tendría, a priori, mucho que decir sobre la cuestión controvertida. Lo cierto es que tampoco el acusado le propuso, pero no es a él a quien incumbe probar su inocencia, sino a las acusaciones su culpabilidad.

El informe pericial realizado por D. Jesús Luis (unido a los folios 1269 a 1287 del Tomo IX y ratificado por el mismo en el acto del juicio), no es un medio de prueba idóneo para afirmar que el informe realizado por D. Iván el 29 de julio de 2005 se desviara de su verdadera convicción, errónea o acertada y en todo caso compartida por el Arquitecto Técnico Municipal, suponiendo que en caso contrario éste no lo hubiese firmado:

- El primer obstáculo para darle valor probatorio consiste en un vicio de origen, pues no se trata de un dictamen o informe pericial aportado por una de las partes, dado que la acusación popular es ejercida por D. Octavio y, sin embargo, el Perito fue contratado, como expresamente indica en su portada, no por esta parte, como sería lógico, sino por una persona jurídica ajena a este procedimiento, en concreto el Partido Socialista Obrero Español, Agrupación local Xátiva, cuyos miembros en la fecha de los hechos, según el acta del Pleno donde se resolvió adjudicar la obra a LLANERA S.L. (folios 59 a 66 del Tomo I), se opusieron a tal resolución.

- Por otro lado, se estima que la titulación exigida para realizar el informe pericial no es la adecuada, en cuanto, tratándose de analizar el informe de un Arquitecto, lo lógico sería que el Perito tuviese esta misma titulación, de la que caree según el párrafo primero de la página 1.

- El contenido del informe no subsana la sospecha de parcialidad derivada del origen del nombramiento del Perito, por las siguientes razones: A) el primer punto del mismo consiste en que 'Testimonie el perito si los pliegos base de licitación, correspondientes a la Rehabilitación y cubierta de la plaza de toros de Xátiva se ajustan a lo establecido para este tipo de obras y en caso contrario indique las deficiencias que presenten', con ocasión de lo cual lo que hace el Perito es una crítica al Ayuntamiento de Xátiva sobre la forma de realizar el procedimiento, lo cual no tiene absolutamente nada que ver cori los hechos de los que se acusa al Sr. Arturo, a pesar de lo cual el Perito; quizá porque quien le encomendó el encargo no le informó adecuadamente o por otra causa, no tuvo objeción en pronunciarse al respecto. B) el tercer punto consiste en que 'Compruebe si técnicamente el desarrollo de la adjudicación (realización de las obras, la dirección de éstas, las certificaciones correspondientes y la recepción de las mismas) se ajustaron a las normas establecidas y en caso contrario razone los fallos que se hubieran producido': este apartado sí que guarda relación con los hechos que afirman las acusaciones, en cuanto ambas indican que LLANERA S.L. no realizó las mejoras a las que se había comprometido en su oferta y que fue uno de los motivos valorados a su favor, pero este hecho, de ser cierto, ni constituye los delitos objeto de acusación ni tiene conexión con los mismos, pues, si la Entidad constructora incumplió las condiciones del contrato administrativo, será el otro contratante, en este caso el Ayuntamiento, quien deberá adoptar las resoluciones oportunas al respecto, tratándose de una cuestión ajena a este proceso penal. C) En cuanto al punto segundo, se trata de que 'Compruebe el perito en base a su experiencia profesional y conocimientos técnico-administrativos, si la adjudicación de la obra se realizó de acuerdo con criterios basados en la realidad de la documentación presentada por los licitadores y los extremos exigidos por la normativa legal', en el cual el Perito concluye que no fue haciendo una afirmación que denota parcialidad y sustento en cuestiones ajenas a su cometido o, dicho en otros términos, la influencia en él de criterios ajenos a los técnicos, que son los que fundamentan y dan sentido a este medio de prueba; así se estima por su siguiente afirmación: 'Suponemos que éste no debió ser el caso, en cuanto que LLANERA fue una empresa sobradamente conocida por la proximidad al Ayuntamiento de Xátiva y su aparente relación con el mismo y consecuentemente con el técnico municipal, según se desprende de los datos aportados a expediente': no puede esta juzgadora, y no debiera haberlo hecho el Perito, pronunciarse sobre la 'proximidad' o no entre la Empresa adjudicataria y el Ayuntamiento, porque no es objeto de este procedimiento y, en segundo lugar, tampoco es quien el. Perito para pronunciarse sobre 'los datos aportados al expediente', siendo la valoración de las pruebas función exclusivamente judicial, respecto a lo cual, como ha quedado expuesto con anterioridad, en cuanto a las negociaciones entre el acusado y LLANERA S.L. y el proporcionar aquel a ésta información privilegiada, no se ha practicado prueba de cargo.

Las facturas unidas a los folios 67 y 70 del Tomo I de los autos no acreditan que el acusado emitiese el informe de 29 de julio de 2005 con la finalidad de conseguir un beneficio económico, por las razones anteriormente expuestas y por otras relacionadas con las propias facturas, respecto a las cuales lo primero que hay que precisar es que ninguna de ellas está girada 'a la mercantil Construcciones Llanera S.L.', como dice la acusación popular, ignorando por qué hace esta afirmación falsa si esta Mercantil no es la destinataria de dichas facturas. Precisado lo anterior, estos documentos no son indicativos de lo que se pretende por las acusaciones considerando lo siguiente: la beneficiaria de la adjudicación del concurso fue LLANERA S.L.; la primera factura está emitida en fecha 1 de agosto de 2005, anterior, por tanto, al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que resolvió la adjudicación a favor de aquella Entidad, no siendo el informe emitido por el Sr. Iván, anterior a la expedición de la factura, vinculante para el órgano decisor; la segunda factura, emitida para el pago de unos honorarios a favor del Sr. Iván por CM DOMINGO Y LÁZARO INGENIEROS S.L., puede ser que refleje una actuación falta de ética por parte del acusado, pero no es lo que aquí se está juzgando, siendo su fecha, 8 de febrero de 2006, muy posterior a la emisión de su informe y está acreditado que entre ambos existían relaciones de trabajo, como resulta del correo unido al folio 71 del mismo Tomo.

Procede por todo lo expuesto la absolución del acusado.

Segundo.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Iván de los delitos de prevaricación, tráfico de influencias y negociaciones prohibidas de los que era acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, siendo competente para resolverlo la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

Así, por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Magistrada Juez que la suscribe en audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.